상속, 공용징수, 판결, 경매 기타 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 취득은 등기를 요하지 아니한다. 그러나 등기를 하지 아니하면 이를 처분하지 못한다.
▷점유취득시효에 의한 부동산물권의 취득은 제187조의 법률의 규정에 의한 물권의 취득에 해당하지만, 예외적으로 등기를 요하며(제245조), 원시취득이므로 보존등기를 하는 것이 원칙이지만, 실무상 이전등기를 하고 있다.
○ 본조에서 이른바 판결이라 함은 판결자체에 의하여 부동산물권취득의 형식적 효력이 발생하는 경우를 말하는 것이고 당사자 사이에 이루어진 어떠한 법률행위를 원인으로 하여 부동산소유권이전등기절차의 이행을 명하는 것과 같은 내용의 판결 또는 소유권이전의 약정을 내용으로 하는 화해조서는 이에 포함되지 않는다.(64다1721)(형성판결만을 의미한다는 취지이다. 필자註)
○ 민법 제187조 단서가 등기 없이 취득한 부동산물권은 등기를 하지 않으면 이를 처분하지 못한다고 규정하고 있는 취지는, 같은 조 본문에 의하여 부동산물권을 등기 없이 취득하였더라도 그 권리자가 이를 법률행위에 의하여 처분하려면 미리 물권의 취득을 등기하고 그 후에 그 법률행위를 원인으로 하는 등기를 경료하여야 한다는 당연한 원칙을 선언한 것에 불과하고, 따라서 부동산물권을 등기 없이 취득한 자가 자기 명의의 등기 없이 이를 처분한 경우 그 처분의 상대방은 부동산물권을 취득하지 못한다는 것일 뿐, 그 처분행위의 채권적 효력까지 부인할 수는 없다.(93다12176)
○ 토지조사부에 토지소유자로 등재되어 있는 자는 재결에 의하여 사정내용이 변경되었다는 등의 반증이 없는 이상 토지소유자로 사정받고 그 사정이 확정된 것으로 추정되는바, 구 토지조사령(1912. 8. 13. 제령 제2호) 부칙은 ‘종전의 규정에 의하여 행한 처분, 수속 기타의 행위는 본령에 의하여 이를 행한 것으로 간주함’이라고 규정하고 있으므로, 구 토지조사령 이전에 토지조사사업 등에 의하여 토지조사부에 토지소유자로 등재된 경우에도 사정내용이 변경되었다는 등 반증이 없는 한 그 등재된 자가 토지소유자로 사정받아 그 사정이 확정된 것으로 추정된다.(2006다55692,55708)
○ 토지조사부에 소유자로 등재되어 있는 자는 재결에 의하여 사정 내용이 변경되었다는 등의 반증이 없는 이상 토지의 소유자로 사정받아 그 사정이 확정된 것으로 추정되어 그 토지를 원시적으로 취득하게 되고, 소유권보존등기의 추정력은 그 보존등기 명의인 이외의 자가 당해 토지를 사정받은 것으로 밝혀지면 깨어지는 것이나(대법원 1997. 5. 23. 선고 95다46654, 46661 판결, 대법원 1998. 9. 8. 선고 98다13686 판결 등 참조), 한편 부동산의 소유권에 기한 물권적 방해배제청구권 행사의 일환으로서 그 부동산에 관하여 마쳐진 타인 명의의 소유권보존등기의 말소를 구하려면 먼저 자신에게 그 말소를 청구할 수 있는 권 원 권원 이 있음이 인정되지 않는다면 설사 타인 명의의 소유권보존등기가 말소되어야 할 무효의 등기라고 하더라도 그 청구를 인용할 수 없다(대법원 2005. 9. 28. 선고 2004다50044 판결 참조). 따라서 사정 이후에 사정명의인이 그 토지를 다른 사람에게 처분한 사실이 인정된다면 사정명의인 또는 그 상속인들에게는 소유권보존등기 명의자를 상대로 하여 그 등기의 말소를 청구할 권원 이 없게 되므로 그 청구를 인용할 수 없다.(2007다79718)
제188조 (동산물권양도의 효력, 간이인도)
① 동산에 관한 물권의 양도는 그 동산을 인도하여야 효력이 생긴다.
② 양수인이 이미 그 동산을 점유한 때에는 당사자의 의사표시만으로 그 효력이 생긴다.
○ [1] 물건의 인도가 이루어졌는지 여부는 사회관념상 목적물에 대한 양도인의 사실상 지배인 점유가 동일성을 유지하면서 양수인의 지배로 이전되었다고 평가할 수 있는지 여부에 달려있는 것인바, 현실의 인도가 있었다고 하려면 양도인의 물건에 대한 사실상의 지배가 동일성을 유지한 채 양수인에게 완전히 이전되어 양수인은 목적물에 대한 지배를 계속적으로 확고하게 취득하여야 하고, 양도인은 물건에 대한 점유를 완전히 종결하여야 한다. [2] 선박의 경우에는 그 규모, 선체의 구조와 기능 등을 종합하여, 그 선박이 소재하는 장소를 점유함으로써 그 선체 전부를 점유하는 것으로 보아야 할 경우가 있는 반면, 선박이 소재하는 장소 또는 드라이독(dry dock, 건선거) 등의 시설을 점유한다는 것만으로 당연히 그 선박도 함께 점유하는 것으로는 볼 수 없고, 그 선박의 소재와는 무관하게 선박의 점유관계가 성립하는 경우도 있을 수 있으므로, 이러한 경우에는 선박 자체에 대한 사실적 지배 등을 기초로 하여 선체의 전부 또는 일부에 대한 점유 여부를 판단하여야 한다.(2000다66454)
제189조 (점유개정)
동산에 관한 물권을 양도하는 경우에 당사자의 계약으로 양도인이 그 동산의 점유를 계속하는 때에는 양수인이 인도받은 것으로 본다.
▷점유개정이라 함은 동산을 양도하면서 양수인과의 사이에 점유매개관계를 설정함으로써 양도인이 계속하여 직접 점유를 하고, 양수인에게는 간접점유를 취득시키는 동산물권의 양도방법이며, 점유매개관계는 계약에 의하여 설정되지만 법률의 규정에 의해서도 설정될 수 있다.
▷점유개정의 방법에 의한 이중양도와 이중양도담보에 있어서 누가 권리자가 될 것이며, 권리자 상호간의 관계는 어떻게 정해지는가의 문제와 관련하여 우선 이중양도의 경우는 현실의 인도를 받은 자가 소유권을 취득한다는 견해와 제2양수인은 무권리자로부터의 취득으로서 현실의 인도를 받은 때에 선의취득한다는 견해가 있고, 판례(88다카26802)는 먼저 현실의 인도를 받은 자가 소유권을 취득한다고 한다.(동산양도의 방법으로 점유개정을 인정하고 있는 한 양도는 처분행위이므로 제2의 양도행위는 무권리자의 처분행위로서 이로부터 점유개정의 방법으로 양수한 제2양수인의 경우는 아무런 권리를 취득하지 못한다. 다만 제2양수인이 현실의 인도를 받은 때에는 선의취득의 요건을 충족하면 선의취득할 수 있는 것으로 볼 것이다. 필자註)
○ 동산의 소유자가 이를 이중으로 양도하고 각 점유개정의 방법으로 양도인 이 점유를 계속하는 경우 양수인들 사이에 있어서는 먼저 현실의 인도를 받아 점유를 해온 자가 소유권을 취득한다고 볼 것이나, 양수인 중 한 사람이 처분금지가처분집행을 하고 그 동산의 인도를 명하는 판결을 받은 경우에는 다른 양수인이 위 가처분집행 후에 양도인으로부터 그 동산을 현실로 인도받아 점유를 승계하였더라도 그 동산을 선의취득한 것이 아닌한 이와 같은 양수인은 가처분채권자가 본안소송에서의 승소판결에 따른 채무명의에 터잡아 강제집행을 하는 경우 이를 수인하여야 하는 지위에 있으므로 가처분채권자와의 사이에서는 그 동산의 소유권을 취득하였다고 주장할 수 없다.(88다카26802)
▷점유개정의 방법으로 이중으로 양도담보를 설정한 경우에 이중의 양도담보권자 상호간의 관계에 대해서는 이중양도의 경우와 같은 문제로 보는 견해와 이중양도의 경우와 다른 문제로 보는 견해가 있으며, 다수의 견해는 판례(2004다45943)가 이중양도의 경우와는 다른 입장에서 점유개정에 의한 이중양도담보를 해석하고 있다고 한다.(즉 양도방법으로는 불완전하지만 양도담보설정의 방법으로는 충분한 것으로 전제하고 있는 듯하다. 그러나 비록 양도담보에 관한 판례이기는 하나 점유개정에 의한 이중양도의 경우에도 동일하게 적용할 수 있는 것으로 볼 것이다. 따라서 점유개정이라는 방법이 양도방법으로는 다소 불완전하기는 하나 명백히 인정하고 있는 방법이므로 양도담보설정의 경우도 양도의 경우와 같이 제2의 양도담보설정행위는 무처분권자의 처분행위로서 무효이고 점유개정의 방법으로는 선의취득이 인정되지 아니하므로 제2양도담보권자의 권리는 무효로 볼 것이다. 필자註)
○ 금전채무를 담보하기 위하여 채무자가 그 소유의 동산을 채권자에게 양도하되 점유개정의 방법으로 인도하고 채무자가 이를 계속 점유하기로 한 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 동산의 소유권은 신탁적으로 이전됨에 불과하여 채권자와 채무자 사이의 대내적 관계에서 채무자는 의연히 소유권을 보유하나 대외적인 관계에 있어서 채무자는 동산의 소유권을 이미 채권자에게 양도한 무권리자가 되는 것이어서 채무자가 다시 다른 채권자와 사이에 양도담보설정계약을 체결하고 점유개정의 방법으로 인도를 하더라도 현실의 인도가 아닌 점유개정으로는 선의취득이 인정되지 아니하므로 나중에 설정계약을 체결한 채권자는 양도담보권을 취득할 수 없다.(2004다45943)
○ 동산의 선의취득에 필요한 점유의 취득은 현실적인 인도가 있어야 하고 소위 점유개정에 의한 점유취득만으로서는 그 요건을 충족할 수 없다.(63다775)
제190조 (목적물반환청구권의 양도)
제삼자가 점유하고 있는 동산에 관한 물권을 양도하는경우에는 양도인이 그 제삼자에 대한 반환청구권을 양수인에게 양도함으로써 동산을 인도한 것으로 본다.
제191조 (혼동으로 인한 물권의 소멸)
① 동일한 물건에 대한 소유권과 다른 물권이 동일한 사람에게 귀속한 때에는 다른 물권은 소멸한다. 그러나 그 물권이 제삼자의 권리의 목적이 된 때에는 소멸하지 아니한다.
② 전항의 규정은 소유권이외의 물권과 그를 목적으로 하는 다른 권리가 동일한 사람에게 귀속한 경우에 준용한다.
③ 점유권에 관하여는 전2항의 규정을 적용하지 아니한다.
○ 부동산에 대한 소유권과 임차권이 동일인에게 귀속하게 되는 경우 임차권은 혼동에 의하여 소멸하는 것이 원칙이지만, 그 임차권이 대항요건을 갖추고 있고 또한 그 대항요건을 갖춘 후에 저당권이 설정된 때에는 혼동으로 인한 물권소멸 원칙의 예외 규정인 민법 제191조 제1항 단서를 준용하여 임차권은 소멸하지 않는다.(2000다12693)
○ 임차주택의 양수인에게 대항할 수 있는 주택임차인이 당해 임차주택을 경락받아 그 대금을 납부함으로써 임차주택의 소유권을 취득한 때에는, 그 주택임차인은 임대인의 지위를 승계하는 결과, 그 임대차계약에 기한 채권이 혼동으로 인하여 소멸하게 되므로 그 임대차는 종료된 상태가 된다.(97다28650)
○ 어떠한 물건에 대한 소유권과 다른 물권이 동일한 사람에게 귀속한 경우 그 제한물권은 혼동에 의하여 소멸하는 것이 원칙이지만, 본인 또는 제3자의 이익을 위하여 그 제한물권을 존속시킬 필요가 있다고 인정되는 경우에는 민법 제191조 제1항 단서의 해석에 의하여 혼동으로 소멸하지 않는다.(98다18643)
○ [1] 자동차 운행 중 사고로 인하여 구 자동차손해배상보장법(1999. 2. 5. 법률 제5793호로 개정되기 전의 것) 제3조에 의한 손해배상채권과 채무가 상속으로 동일인에게 귀속하더라도 교통사고의 피해자에게 책임보험 혜택을 부여하여 이를 보호하여야 할 사회적 필요성은 동일하고 책임보험의 보험자가 혼동이라는 우연한 사정에 의하여 자신의 책임을 면할 합리적인 이유가 없다는 점 등을 고려할 때 가해자가 피해자의 상속인이 되는 등 특별한 경우를 제외하고는 피해자의 보험자에 대한 직접청구권의 전제가 되는 위 법 제3조에 의한 피해자의 운행자에 대한 손해배상청구권은 상속에 의한 혼동에 의하여 소멸되지 않는다. [2] 자동차책임보험에 있어서 보험회사에 대한 직접청구권의 전제가 되는 피해자의 손해배상청구권이 운행자와 가해자에게 상속된 경우 가해자의 그 상속분에 상응하는 직접청구권의 행사를 부정하고 운행자의 직접청구권의 행사범위를 책임보험의 한도액 중 그 상속지분에 상응하는 금액으로 한정한 사례.(2000다41653,41660)
○ 채권은 채권과 채무가 동일한 주체에 귀속한 때에 한하여 혼동으로 소멸하는 것이 원칙이므로, 어느 특정의 물건에 관한 채권을 가지는 자가 그 물건의 소유자가 되었다는 사정만으로는 채권과 채무가 동일한 주체에 귀속한 경우에 해당한다고 할 수 없어 그 물건에 관한 채권이 혼동으로 소멸하는 것은 아닌바, 토지를 을에게 명의신탁하고 장차의 소유권이전의 청구권 보전을 위하여 자신의 명의로 가등기를 경료한 갑이, 을에 대하여 가지는 가등기에 기한 본등기청구권은 채권으로서, 갑이 을을 상속하거나 을의 가등기에 기한 본등기 절차 이행의 의무를 인수하지 아니하는 이상, 갑이 가등기에 기한 본등기 절차에 의하지 아니하고 을로부터 별도의 소유권이전등기를 경료받았다고 하여 혼동의 법리에 의하여 갑의 가등기에 기한 본등기청구권이 소멸하는 것은 아니다.(95다29888)(채권과 채권사이, 물권과 물권사이에서는 혼동으로 소멸하는 경우가 있지만, 채권과 물권사이에서는 혼동으로 소멸하지 않는다는 취지이다. 필자註)
