[헌법] 제19조

제19조 

모든 국민은 양심의 자유를 가진다.

□ 양심의 자유

(1) 의의

1) 개념

▶양심의 개념에 대한 헌법재판소의 견해는 일관되어 있지 않다.(필자註)

○ 양심의 자유는 자신의 양심에 어긋나는 신념이나 행동을 강요당하지 않고, 자신의 양심에 따라 행동할 수 있는 자유로서, 여기서 말하는 양심이란 세계관ㆍ인생관ㆍ주의ㆍ신조 등은 물론 이에 이르지 아니하여도 보다 널리 개인의 인격형성에 관계되는 내심에 있어서의 가치적ㆍ윤리적 판단도 포함되고, 이러한 양심의 자유에는 널리 사물의 시시비비나 선악과 같은 윤리적 판단에 국가가 개입해서는 아니되는 내심적 자유는 물론 이와 같은 윤리적 판단을 국가권력에 의하여 외부에 표명하도록 강제받지 아니할 자유까지 포괄한다.(89헌마160)(사회적양심설, 필자註)

○ 헌법이 보호하려는 양심은 어떤 일의 옳고 그름을 판단함에 있어서 그렇게 행동하지 아니하고는 자신의 인격적인 존재가치가 허물어지고 말 것이라는 강력하고 진지한 마음의 소리이지, 막연하고 추상적인 개념으로서의 양심이 아니다.(96헌가11, 道路交通法 제41조 제2항 등 違憲提請)(윤리적양심설, 필자註)

○ 일반적으로 민주적 다수는 법질서와 사회질서를 그의 정치적 의사와 도덕적 기준에 따라 형성하기 때문에, 그들이 국가의 법질서나 사회의 도덕률과 양심상의 갈등을 일으키는 것은 예외에 속한다. 양심의 자유에서 현실적으로 문제가 되는 것은 국가의 법질서나 사회의 도덕률에서 벗어나려는 소수의 양심이다. 따라서 양심상의 결정이 어떠한 종교관ㆍ세계관 또는 그 외의 가치체계에 기초하고 있는가와 관계없이, 모든 내용의 양심상의 결정이 양심의 자유에 의하여 보장된다.(2002헌가1, 병역법 제88조 제1항 제1호 위헌제청)(사회적양심설, 필자註)

2) 연혁

-건국헌법에서는 양심의 자유를 종교의 자유와 함께 규정했지만 1962년 헌법에서부터 양심의 자유가 종교의 자유와 분리되어 있다.

(2) 사상의 자유와의 관계

1) 학설

가) 포함설(사회적양심설)

○ 헌법 제19조는 모든 국민은 양심의 자유를 가진다고 하고 있다. 여기서 말하는 양심에 대하여 우리 재판소는 양심이란 세계관ㆍ인생관ㆍ주의ㆍ신조 등은 물론 이에 이르지 아니하여도 보다 널리 개인의 인격형성에 관계되는 내심에 있어서의 가치적ㆍ윤리적 판단도 포함된다고 하면서, 양심의 자유에는 널리 사물의 시시비비나 선악과 같은 윤리적 판단에 국가가 개입해서는 아니되는 내심적 자유는 물론 이와 같은 윤리적 판단을 국가권력에 의하여 외부에 표명하도록 강제받지 아니할 자유까지 포괄한다고 밝히고 있다(헌법재판소 1991. 4. 1. 선고, 89헌마160 결정 참조). 이와 같이 해석하는 것이 다른 나라의 헌법과 달리 양심의 자유를 신앙의 자유와도 구별하고 사상의 자유에 포함시키지 않은 채 별개의 조항으로 독립시킨 우리 헌법의 취지에 부합할 것이며, 이는 개인의 내심의 자유, 가치판단에는 간섭하지 않겠다는 원리의 명확한 확인인 동시에 민주주의의 기초가 되고 인간의 내심의 영역에 국가권력의 불가침으로 인류의 진보와 발전에 불가결한 것이 되어왔던 정신활동의 자유를 보다 완전히 보장하려는 취의라고 할 것이다. 우리나라가 1990년에 가입한 시민적 및 정치적권리에 관한 국제규약(이른바 국제인권규약 B규약) 제18조 제2항에서도 스스로 선택하는 신념을 가질 자유를 침해하게 될 어떠한 강제도 받지 않는다고 규정하고 있다.(헌재 1991. 4. 1. 89헌마160, 판례집 3, 149, 153-154) 그러므로 우리 헌법이 보장하고 있는 양심의 자유에서의 양심은 단순한 윤리적 선악 판단보다도 더 넓은 보호범위를 지니며, 세계관ㆍ주의ㆍ신조 등까지 포함되고 있으며 이 점은 중요한 의미를 지닌다. 그러한 관점에서 헌법재판소는 사죄광고가 양심의 자유의 보호영역 내의 문제라고 보았던 것이다.(위 89헌마160 결정) 이렇게 우리 재판소가 양심의 자유의 보호범위를 넓게 인정하는 것은 우리 헌법이 사상 혹은 이데올로기의 자유에 관한 보호규정을 두고 있지 않은 점을 감안하고, 민주주의의 정신적 기초로서의 양심의 자유의 중요성에 비추어 이를 폭넓게 인정하겠다는 취지이므로 타당한 판시라 아니할 수 없다.(98헌마425, 김효종, 주선회의 반대의견, 준법서약제 등 위헌확인, 가석방심사등에관한규칙 제14조 제2항 위헌확인)

나) 배제설(윤리적양심설)

○ 내용상 단순히 국법질서나 헌법체제를 준수하겠다는 취지의 서약을 할 것을 요구하는 이 사건 준법서약은 국민이 부담하는 일반적 의무를 장래를 향하여 확인하는 것에 불과하며, 어떠한 가정적 혹은 실제적 상황 하에서 특정의 사유(思惟)를 하거나 특별한 행동을 할 것을 새로이 요구하는 것이 아니다. 따라서 이 사건 준법서약은 어떤 구체적이거나 적극적인 내용을 담지 않은 채 단순한 헌법적 의무의 확인ㆍ서약에 불과하다 할 것이어서 양심의 영역을 건드리는 것이 아니다. 양심의 자유는 내심에서 우러나오는 윤리적 확신과 이에 반하는 외부적 법질서의 요구가 서로 회피할 수 없는 상태로 충돌할 때에만 침해될 수 있다. 그러므로 당해 실정법이 특정의 행위를 금지하거나 명령하는 것이 아니라 단지 특별한 혜택을 부여하거나 권고 내지 허용하고 있는 데에 불과하다면, 수범자는 수혜를 스스로 포기하거나 권고를 거부함으로써 법질서와 충돌하지 아니한 채 자신의 양심을 유지, 보존할 수 있으므로 양심의 자유에 대한 침해가 된다 할 수 없다. 이 사건의 경우, 가석방심사등에관한규칙 제14조에 의하여 준법서약서의 제출이 반드시 법적으로 강제되어 있는 것이 아니다. 당해 수형자는 가석방심사위원회의 판단에 따라 준법서약서의 제출을 요구받았다고 하더라도 자신의 의사에 의하여 준법서약서의 제출을 거부할 수 있다. 또한 가석방은 행형기관의 교정정책 혹은 형사정책적 판단에 따라 수형자에게 주는 은혜적 조치일 뿐이고 수형자에게 주어지는 권리가 아니어서, 준법서약서의 제출을 거부하는 당해 수형자는 결국 위 규칙조항에 의하여 가석방의 혜택을 받을 수 없게 될 것이지만, 단지 그것뿐이며 더 이상 법적 지위가 불안해지거나 법적 상태가 악화되지 아니한다. 이와 같이 위 규칙조항은 내용상 당해 수형자에게 하등의 법적 의무를 부과하는 것이 아니며 이행강제나 처벌 또는 법적 불이익의 부과 등 방법에 의하여 준법서약을 강제하고 있는 것이 아니므로 당해 수형자의 양심의 자유를 침해하는 것이 아니다.(98헌마425, 다수의견, 준법서약제 등 위헌확인, 가석방심사등에관한규칙 제14조 제2항 위헌확인)

○ 이 사건에서는 특히 정치적 신조나 이데올로기가 달라 대한민국의 법질서에 순응할 수 없다는 신념을 가진 일부 장기수들에게 그 신념과는 다르게 법질서 준수의 서약을 하게 하면서, 비록 그 서약여부에 처벌이나 새로운 불이익을 부과하는 등으로 강제하는 것은 아니지만, 인간의 본능적 욕구에 다름아닌 가석방의 은전을 미끼로 하여 만약 서약을 하지 않으면 가석방의 혜택을 주지 않겠다는 것과 다름없는 이 사건 규칙조항이 실질적으로 양심의 자유를 침해할 소지가 있는 것이 아니냐 하는 데에 모아진다. 그러나 자유의사에 따른 행위, 불행위와 이에 기한 혜택부여 관계가 사실상 조건화 되었다하여 이를 들어 양심의 자유를 침해하는 법적 강제로 보는 것은 잘못된 시각이다. 국가는 가석방과 같은 행형정책 뿐만 아니라 각종 시책을 펴나감에 있어서도 일정한 요건을 충족한 국민에게 각종 혜택을 부여할 수 있는데, 위 견해는 그러한 조건성 요건구비가 만약 어느 특정인의 신념에 배치될 경우, 자칫 혜택성 시책마저 모두 헌법상 양심의 자유를 침해하는 것으로 잘못 주장될 수 있는 논리이기 때문이다. 이와 같이 법적 강제가 아니라 단순한 혜택부여의 문제에 그칠 경우에는 비록 그 혜택이 절실한 것이어서 이를 외면하기가 사실상 고통스럽다고 하더라도 이는 스스로의 선택의 문제일 뿐, 이미 양심의 자유의 침해와는 아무런 관련이 없다. 단지 그 혜택부여의 공평성 여부라는 평등원칙 위배의 차원에서 헌법적으로 검토될 여지가 있을 뿐이다. 결국 이 사건 규칙조항에 따른 준법서약서의 제출은 단지 국가로부터 가석방이라는 은전을 부여받기 위한 요소일 뿐으로서 이러한 수혜요건을 충족시켜줄 것인가 여부는 당해 수형자가 자신의 내심의 소리에 따라서 여전히 자유롭게 선택할 수 있는 것이다.(98헌마425, 다수의견, 준법서약제 등 위헌확인, 가석방심사등에관한규칙 제14조 제2항 위헌확인)

▶헌재 98헌마425결정의 다수의견은 배제설(윤리적양심설)의 입장이지만, 동 결정에서 재판관 김효종, 주선회의 반대의견이 설시하는 바와 같이 포함설(사회적양심설)이 타당하다고 본다. 즉 현행 헌법이 사상의 자유를 별도로 규정하고 있지 않음에 따라 양심의 자유는 넓게 사상의 자유까지도 그 보호영역으로 하는 것이 바람직하다.(필자註)

○ 다수의견은 이러한 우리 재판소의 위 선례를 고려하지 않고 오히려 양심의 범위를 도덕적 양심에 국한시키고 있다. 즉 개인의 윤리적 정체성에 관한 절박하고 구체적인 양심에 한정시키면서 이 사건을 판단하고 있다. 이는 명백히 종래의 판례취지를 축소 내지 변경하는 것이라고 할 수밖에 없다. 다수의견은 우리 재판소의 양심의 범위에 관한 위 선례를 원용하고 있지 않으며, 단지 음주측정 거부사건(96헌가11)에서 새롭게 설시된 판시를 인용하면서 더 나아가 “절박하고 구체적인 양심”, “개인의 윤리적 정체성의 보장”이라는 새로운 요건적 표현을 추가하고 있다. 그런데 헌법이 보호하는 양심의 범위를 이렇게 좁게 해석하는 것은 위 선례와 일치하지 않는 것이며 위 선례가 협의의 도덕적 양심 외에 세계관ㆍ주의ㆍ신조까지 보호하고자 하는 판시 취지에도 부합하지 않는다. 그러한 절박하고 구체적인 양심, 그리고 개인의 윤리적 정체성의 보장기능을 담당하는 양심만이 보호대상이라면 헌법재판소의 사죄광고에 대한 양심의 자유의 판시(89헌마160 결정)도 그 결론이 달라질 수 있게 된다. 사죄광고에 관한 위 선례는 다수의견이 개진하는 양심보다는 더 넓은 의미의 양심의 개념을 바탕으로 하여 판단된 것임을 간과하여서는 아니될 것이다.(98헌마425, 김효종, 주선회의 반대의견, 준법서약제 등 위헌확인, 가석방심사등에관한규칙 제14조 제2항 위헌확인)

○ 다수의견은 더 나아가 양심의 자유의 보호범위를 첫째, 둘째, 셋째로 나누어 개념적으로 규정하고 있으며, 특히 두번째 요건으로 “이에 위반하는 경우 이행강제, 처벌 또는 법적 불이익의 부과 등 법적 강제가 따라야 하며”라고 설시하고 있는바, 우리는 그 타당성 및 실효성에 대하여 심히 우려하지 않을 수 없다. 우리 헌법재판소가 양심의 자유를 다룬 판례가 아직까지는 몇 건에 지나지 아니하여 그 선례가 집적되어 있지 않음에도 불구하고 그러한 연역적인 방법으로 개념규정을 시도하는 것은 적절한 것이라 할 수 없다. 또한 국가권력과의 관계에서 매우 민감한 개인의 내면의 문제를 다루는 양심의 자유에 관하여 그러한 정의를 헌법재판소가 적극적으로 행하는 것은 자칫하면 헌법재판소로 하여금 앞으로의 다양한 사안들을 개별적ㆍ구체적으로 다루지 않고, 그 세가지의 요건에 맞는지 여부에 관한 형식적ㆍ개념적 적합성 여부만 다루게 됨으로써 양심의 자유와 같은 중대하고 민감한 기본권 사건에서 실체와 유리된 형식적 헌법재판을 하게 되는 자승자박이 될 수도 있는 것이다. 또한 이것은 오늘날 대체적으로 확립되어 있는, “구체적 사안을 통한 헌법규범의 해석”이라는 헌법해석의 방법에 비추어 볼 때 적절하지 못하며, 무엇보다도 이러한 연역적 개념위주의 형식적 판단은 양심의 자유의 보호영역을 넓히기보다는 오히려 이를 제약하는 데 사용될 수 있다는 점에 문제점이 있는 것이다. 헌법은 개방적ㆍ추상적인 형태의 최고 규범이며, 헌법이 그러한 규정방식을 택하고 있는 것은 유구한 세대를 거쳐 다양한 생활관계에 타당한 헌법해석의 여지를 주기 위한 것이다. 그럼에도 불구하고 우리 재판소가 헌법상의 기본권의 보호범위를 상당한 양의 판례축적도 없이 미리 연역적으로 확정하는 것은 매우 우려할 만한 일인 것이다.(98헌마425, 김효종, 주선회의 반대의견, 준법서약제 등 위헌확인, 가석방심사등에관한규칙 제14조 제2항 위헌확인)

○ 다수의견은 이 사건 준법서약은 “단순한 헌법적 의무의 확인ㆍ서약에 불과하다고 할 것이어서 양심의 영역을 건드리는 것이 아니다”라고 한다. 일반인을 상대로 한 준법서약에 관한 한 그러한 판단에 이의가 없다. 그러나 이 사건에서 문제된 준법서약서제도는, 예를 들면 국가보안법위반죄로 무기징역을 선고받아 수감 중인, 폭력적 방법에 의한 국가전복을 도모하려는 공산주의자에게, 대한민국의 국가체제와 국가보안법을 준수하겠다는 서약서를 제출하면 가석방시켜 주겠다는 상황과 관련된 것이어서 문제는 달라진다. 다수의견은 청구인들 중 비전향장기수가 있고, 그들이 내심으로는 국가보안법 등이 자신들의 정치적 신조에 반하고 자유민주주의 체제가 자신들이 추구하고자 하는 체제와 어긋난다는 확신을 갖고 있다고 하더라도, “어느 누구도 헌법과 법률을 무시하고, 국법질서 혹은 자유민주적 기본질서를 무력ㆍ폭력 등 비헌법적 수단으로 전복할 권리를 헌법적으로 보장받을 수는 없는 것이고, 따라서 단순히 국법질서나 헌법체제를 준수하겠다는 서약을 하는 것에 의하여는 그 질서나 체제 속에 담겨 있는 양심의 자유를 포함하여 어떠한 헌법적 자유나 권리도 침해될 수 없기 때문이다”라고 판시하고 있다. 이러한 판시는 양심의 자유를 보장하고 있는 헌법이념에 배치될 뿐만 아니라 논리적으로도 비약된 것이라 아니할 수 없다. 물론 폭력적 방법으로 정부를 전복할 권리는 누구에게도 보장되어 있지 않다. 그러나 그러한 사고가 개인의 내면에 머무는 한, 이를 고백하게 하거나 변경하게 하는 것은 양심의 자유를 침해하는 것이다. 그런데 준법서약서 제출이 특정한 세계관이나 이데올로기를 지닌 수형자의 내심의 신조를 변경할 것을 사실상 또는 간접적으로 강요하는 결과가 생긴다 하더라도 이를 양심의 자유의 침해가 아니라고 할 수 있을 것인가. 또한 “그 질서나 체제 속에 담겨있는 양심의 자유를 포함하여 어떠한 헌법적 자유나 권리도 침해될 수 없다”는 주장은 동의하기 어렵다. 양심의 자유는 원칙적으로 국가의 세계관적ㆍ도덕적 중립성을 전제로 한다. 이는 개개인의 내면의 세계관ㆍ도덕관이 어떠하든 국가가 특정한 세계관ㆍ도덕관을 개인에게 강요할 수가 없고 관용하여야 한다는 이념에서 나오는 것이다. 따라서 원칙적으로 자유민주주의 헌법에 있어서 양심의 자유 혹은 표현의 자유는 자유민주주의가 아닌 체제를 선호하는 개인에 대해서도 일정 부분 보장되는 것이다. 즉 자유민주주의 체제에 맞는 양심, 자유민주주의 체제에 맞는 표현만이 보장되는 것이 아니기 때문이다.(98헌마425, 김효종, 주선회의 반대의견, 준법서약제 등 위헌확인, 가석방심사등에관한규칙 제14조 제2항 위헌확인)

○ 다수의견은 준법서약서의 제출이 강제되어 있지 않으며 그 부제출의 효과도 단지 은혜 내지 사실상의 이익일 뿐인 가석방으로부터의 배제이므로, 결국 법적 불이익의 부과 등의 방법에 의하여 준법서약서를 강제하고 있는 것이 아니므로 양심의 자유의 보호범위에 해당되지 않는다는 취지로 판단한다. 나아가 다수의견은 “이와 같이 법적 강제가 아니라 단순한 혜택부여의 문제에 그칠 경우에는 비록 그 혜택이 절실한 것이어서 이를 외면하기가 사실상 고통스럽다고 하더라도 이는 스스로의 선택의 문제일 뿐, 이미 양심의 자유의 침해와는 아무런 관련이 없다”고 한다. 설사 다수의견의 판시와 같은 그러한 양심 개념을 차용한다고 하더라도, 다수의견이 준법서약서 부제출시의 가석방 배제라는 효과를 여하한 “법적 불이익”도 없는 것이라고 단언한 것은 지나친 형식논리이고, 기본권 보호적 시각에서 매우 벗어나 있는 것이다. 우선 청구인들 중 다른 가석방 요건은 모두 구비되었으나 준법서약서만을 제출하지 않아 가석방에서 배제된 국가보안법 위반의 무기수가 있다고 전제할 때, 그와 같은 철저한 신조를 지닌 인간에게 있어서도 가석방으로 가족품으로 돌아가 자유로운 공기를 마시면서 살 것인지 또는 감옥안에서 여생을 마감할지의 문제는 매우 심각한 것이라 아니할 수 없다. 또한 준법서약서를 작성한다는 것은 지금껏 신봉한 공산주의를 포기하는 것이고, 같은 사상의 동료들을 배신하는 것이므로 그는 준법서약서와 가석방 여부의 문제에서 심각한 세계관 내지 양심상의 기로에 서있을 수밖에 없다. 이러한 상황을 양심의 자유의 측면에서 바라볼 때, 우리는 이 문제를 “권리와 혜택”이라는 개념적 도식으로만 문제를 풀 수는 없다고 할 것이다. 개념적 도구는 법적 안정성을 추구하는 데 기여할 수는 있지만 구체적 타당성 있는 결정을 제공할 수는 없다. 특히 오늘날의 헌법재판은 추상적ㆍ개방적인 헌법규범을 개별 사안에 관련시켜 구체적ㆍ실질적으로 해석하는 작용이라고 할진대 오늘날의 기본권 제한 여부를 판단함에 있어서 해당 행위로 인한 규제가 “권리의 침해인가, 혜택의 박탈인가”라는 단순한 이분법으로만 푸는 것은 적절치 않다. 공산주의 사상을 지닌 극빈한 일반인들에게 자유민주주의 법체제에 대한 준법서약서를 제출하지 않으면 더 이상의 생존급여나 의료혜택을 줄 수 없다고 한다면, 그 혜택이 권리가 아니라는 이유로 양심의 자유와 무관하다고 할 것인가. 그러므로 양심의 자유나 표현의 자유와 같은 기본권은 국가에 의한 중요한 혜택의 배제 시에도 제한될 수 있다고 보아야 할 것이다. 무엇이 그러한 혜택에 포함될 것인지는 개별적으로 논해야 할 것이나, 적어도 장기수에 있어 가석방의 배제는 그의 일생 일대의 중요한 문제로서 이에 포함시켜 보아야 할 문제인 것이다. 그러므로, 다수의견이 “법적 불이익”, “법적 강제”라는 개념으로 이 사건에서 양심의 자유 문제가 없다고 본 것은, 그러한 개념들을 어떻게 정의할 것인지 여부를 떠나서, 양심의 자유와 같은 고도의 헌법적 가치를 지닌 기본권의 침해 문제를 지나치게 형식적 측면에서 접근한 것이라 아니할 수 없다. 준법서약서제도는 수형자의 양심의 표명을 직접적으로 강제하지는 않지만, 신체의 자유의 회복 혹은 영원한 감옥생활이라는 중대한 개인의 법적 이익이 걸린 수형자로 하여금 준법서약서를 쓰도록 사실상 강요하는 효과를 지닌 것이다. 이는 국가가 간접적인 강제로써 수형자의 양심(사상, 신조)을 표명하게 하는 것에 다름 아니다. 또한 준법서약서를 쓰지 않더라도, 이는 당연한 귀결로서 준법에의 의지가 없음을, 즉 자신의 신조 또는 사상을 그대로 유지한다는 것을 소극적으로 표명하게 된다는 점에서 침묵의 자유에 대한 제약이 되는 것이다. 그러므로 준법서약서제도는 ‘안 쓰고 가석방 안 받으면 되는’ 간단한 문제로 볼수 없으며, 헌법 제19조의 양심의 자유의 보호영역 내에 포섭되어야 마땅한 영역인 것이다. 만일 종교적 이유로 수감된 수형자에게 십자가를 밟으면 가석방 시켜준다고 했을 때, 이를 단순히 법적 불이익이 없는 것이기 때문에 양심의 자유와 무관하다고 할 수 있을 것인지 의문이다. 양심의 자유는 민감한 인간의 내심에 관한 문제이며 다양한 정책적 수단을 구비한 국가에 의하여 그 침해가 여러 가지 행태로 행해질 수 있기 때문에, 기본권의 최후의 보루인 헌법재판소는 양심의 자유 문제에 있어서 여러 각도에서 해당 국가작용이 가져오는 개인의 내면에 대한 실질적 효과를 검토해야 하는 것이다.(98헌마425, 김효종, 주선회의 반대의견, 준법서약제 등 위헌확인, 가석방심사등에관한규칙 제14조 제2항 위헌확인)

(3) 주체

-외국인을 포함한 자연인만이 그 주체가 될 수 있으며, 법인의 경우는 법인대표자의 양심의 자유를 제약할 수는 있어도 법인 자체는 주체가 될 수 없다.

○ 법인의 경우라면 그 대표자에게 양심표명의 강제를 요구하는 결과가 된다.(89헌마160,  民法 第764條의 違憲與否에 관한 憲法訴願)

(4) 내용

○ 헌법 제19조가 보호하고 있는 양심의 자유는 양심형성의 자유와 양심적 결정의 자유를 포함하는 내심적 자유(forum internum) 뿐만 아니라, 양심적 결정을 외부로 표현하고 실현할 수 있는 양심실현의 자유(forum externum)를 포함한다고 할 수 있다.(96헌바35, 구 국가보안법 제10조 위헌소원)

1) 내심의 자유

가) 양심형성의 자유

나) 양심결정의 자유

2) 실현의 자유

가) 소극적 실현의 자유

① 의의

-내적으로 형성, 결정된 양심을 외부로 표명하도록 강요당하지 않을 자유를 말한다.

② 내용

○ 음주측정에 응해야 할 것인지, 거부해야 할 것인지 그 상황에서 고민에 빠질 수는 있겠으나 그러한 고민은 선(善)과 악(惡)의 범주에 관한 진지한 윤리적 결정을 위한 고민이라 할 수 없으므로 그 고민 끝에 어쩔 수 없이 음주측정에 응하였다 하여 내면적으로 구축된 인간양심이 왜곡ㆍ굴절된다고 할 수도 없다. 따라서 음주측정요구와 그 거부는 양심의 자유의 보호영역에 포괄되지 아니하므로 이 사건 법률조항을 두고 헌법 제19조에서 보장하는 양심의 자유를 침해하는 것이라고 할 수 없다.(96헌가11, 道路交通法 제41조 제2항 등 違憲提請)

○ 사죄광고제도란 타인의 명예를 훼손하여 비행을 저질렀다고 믿지 않는 자에게 본심에 반하여 깊이 “사과한다.” 하면서 죄악을 자인하는 의미의 사죄의 의사표시를 강요하는 것이므로, 국가가 재판이라는 권력작용을 통해 자기의 신념에 반하여 자기의 행위가 비행이며 죄가 된다는 윤리적 판단을 형성강요하여 외부에 표시하기를 명하는 한편 의사ㆍ감정과 맞지 않는 사과라는 도의적 의사까지 광포시키는 것이다. 따라서 사죄광고의 강제는 양심도 아닌 것이 양심인 것처럼 표현할 것의 강제로 인간양심의 왜곡ㆍ굴절이고 겉과 속이 다른 이중인격형성의 강요인 것으로서 침묵의 자유의 파생인 양심에 반하는 행위의 강제금지에 저촉되는 것이며 따라서 우리 헌법이 보호하고자 하는 정신적 기본권의 하나인 양심의 자유의 제약(법인의 경우라면 그 대표자에게 양심표명의 강제를 요구하는 결과가 된다.)이라고 보지 않을 수 없다. 더 나아가 살피건대 원래 깊이 “사과한다”는 행위는 윤리적인 판단ㆍ감정 내지 의사의 발로인 것이므로 본질적으로 마음으로부터 우러나오는 자발적인 것이라야 할 것이며 그때 비로소 사회적 미덕이 될 것이고, 이는 결코 외부로부터 강제하기에 적합치 않은 것으로 이의 강제는 사회적으로는 사죄자 본인에 대하여 굴욕이 되는 것에 틀림없다. 사과의 정도에 따라 굴욕감의 차이는 있을 수 있지만, 적어도 “사과”의 문구가 포함되는 한 그것이 마음에 없는 것일 때에는 당사자의 자존심에 큰 상처요 치욕임에 다름없으며, “사과문”, “진사문”, “해명서” 등 어떠한 명목의 것이든 관계없이 그러하다. 더구나 사죄광고란 양심의 자유에 반하는 굴욕적인 의사표시를 자기의 이름으로 신문ㆍ잡지 등 대중매체에 게재하여 일반 세인에게 널리 광포하는 것이다. 이러한 굴욕적인 내용을 온 세상에 광포하면서도 그것이 소송의 성질상 형식적 형성의 소에 준하는 것임에 비추어 그 구체적 내용이 국가기관에 의하여 결정되는 것이며 그럼에도 불구하고 마치 본인의 자발적 의사형성인 것 같이 되는 것이 사죄광고이며 또 본인의 의사와는 무관한 데도 본인의 이름으로 이를 대외적으로 표명되게 되는 것이 그 제도의 특질이다. 따라서 사죄광고 과정에서는 자연인이든 법인이든 인격의 자유로운 발현을 위해 보호받아야 할 인격권이 무시되고 국가에 의한 인격의 외형적 변형이 초래되어 인격형성에 분열이 필연적으로 수반되게 된다. 이러한 의미에서 사죄광고제도는 헌법에서 보장된 인격의 존엄과 가치 및 그를 바탕으로 하는 인격권에 큰 위해도 된다고 볼 것이다.(89헌마160,  民法 第764條의 違憲與否에 관한 憲法訴願)

○ 내용상 단순히 국법질서나 헌법체제를 준수하겠다는 취지의 서약을 할 것을 요구하는 이 사건 준법서약은 국민이 부담하는 일반적 의무를 장래를 향하여 확인하는 것에 불과하며, 어떠한 가정적 혹은 실제적 상황하에서 특정의 사유(思惟)를 하거나 특별한 행동을 할 것을 새로이 요구하는 것이 아니다. 따라서 이 사건 준법서약은 어떤 구체적이거나 적극적인 내용을 담지 않은 채 단순한 헌법적 의무의 확인ㆍ서약에 불과하다 할 것이어서 양심의 영역을 건드리는 것이 아니다. 양심의 자유는 내심에서 우러나오는 윤리적 확신과 이에 반하는 외부적 법질서의 요구가 서로 회피할 수 없는 상태로 충돌할 때에만 침해될 수 있다. 그러므로 당해 실정법이 특정의 행위를 금지하거나 명령하는 것이 아니라 단지 특별한 혜택을 부여하거나 권고 내지 허용하고 있는 데에 불과하다면, 수범자는 수혜를 스스로 포기하거나 권고를 거부함으로써 법질서와 충돌하지 아니한 채 자신의 양심을 유지, 보존할 수 있으므로 양심의 자유에 대한 침해가 된다 할 수 없다. 이 사건의 경우, 가석방심사등에관한규칙 제14조에 의하여 준법서약서의 제출이 반드시 법적으로 강제되어 있는 것이 아니다. 당해 수형자는 가석방심사위원회의 판단에 따라 준법서약서의 제출을 요구받았다고 하더라도 자신의 의사에 의하여 준법서약서의 제출을 거부할 수 있다. 또한 가석방은 행형기관의 교정정책 혹은 형사정책적 판단에 따라 수형자에게 주는 은혜적 조치일 뿐이고 수형자에게 주어지는 권리가 아니어서, 준법서약서의 제출을 거부하는 당해 수형자는 결국 위 규칙조항에 의하여 가석방의 혜택을 받을 수 없게 될 것이지만, 단지 그것뿐이며 더 이상 법적 지위가 불안해지거나 법적 상태가 악화되지 아니한다. 이와 같이 위 규칙조항은 내용상 당해 수형자에게 하등의 법적 의무를 부과하는 것이 아니며 이행강제나 처벌 또는 법적 불이익의 부과 등 방법에 의하여 준법서약을 강제하고 있는 것이 아니므로 당해 수형자의 양심의 자유를 침해하는 것이 아니다.(98헌마425, 준법서약제 등 위헌확인, 가석방심사등에관한규칙 제14조 제2항 위헌확인)

○ 양심의 자유는 단지 국가에 대하여 가능하면 개인의 양심을 고려하고 보호할 것을 요구하는 권리일 뿐, 양심상의 이유로 법적 의무의 이행을 거부하거나 법적 의무를 대신하는 대체의무의 제공을 요구할 수 있는 권리가 아니다. 따라서 양심의 자유로부터 대체복무를 요구할 권리도 도출되지 않는다. 우리 헌법은 병역의무와 관련하여 양심의 자유의 일방적인 우위를 인정하는 어떠한 규범적 표현도 하고 있지 않다. 양심상의 이유로 병역의무의 이행을 거부할 권리는 단지 헌법 스스로 이에 관하여 명문으로 규정하는 경우에 한하여 인정될 수 있다. 양심의 자유의 경우 비례의 원칙을 통하여 양심의 자유를 공익과 교량하고 공익을 실현하기 위하여 양심을 상대화하는 것은 양심의 자유의 본질과 부합될 수 없다. 양심상의 결정이 법익교량과정에서 공익에 부합하는 상태로 축소되거나 그 내용에 있어서 왜곡ㆍ굴절된다면, 이는 이미 ‘양심’이 아니다. 따라서 양심의 자유의 경우에는 법익교량을 통하여 양심의 자유와 공익을 조화와 균형의 상태로 이루어 양 법익을 함께 실현하는 것이 아니라, 단지 ‘양심의 자유’와 ‘공익’ 중 양자택일 즉, 양심에 반하는 작위나 부작위를 법질서에 의하여 ‘강요받는가 아니면 강요받지 않는가’의 문제가 있을 뿐이다. 이 사건 법률조항을 통하여 달성하고자 하는 공익은 국가의 존립과 모든 자유의 전제조건인 ‘국가안보’라는 대단히 중요한 공익으로서, 이러한 중대한 법익이 문제되는 경우에는 개인의 자유를 최대한으로 보장하기 위하여 국가안보를 저해할 수 있는 무리한 입법적 실험을 할 것을 요구할 수 없다. 한국의 안보상황, 징병의 형평성에 대한 사회적 요구, 대체복무제를 채택하는 데 수반될 수 있는 여러 가지 제약적 요소 등을 감안할 때, 대체복무제를 도입하더라도 국가안보라는 중대한 헌법적 법익에 손상이 없으리라고 단정할 수 없는 것이 현재의 상황이라 할 것인바, 대체복무제를 도입하기 위해서는 남북한 사이에 평화공존관계가 정착되어야 하고, 군복무여건의 개선 등을 통하여 병역기피의 요인이 제거되어야 하며, 나아가 우리 사회에 양심적 병역거부자에 대한 이해와 관용이 자리잡음으로써 그들에게 대체복무를 허용하더라도 병역의무의 이행에 있어서 부담의 평등이 실현되며 사회통합이 저해되지 않는다는 사회공동체 구성원의 공감대가 형성되어야 하는데, 이러한 선행조건들이 충족되지 않은 현 단계에서 대체복무제를 도입하기는 어렵다고 본 입법자의 판단이 현저히 불합리하다거나 명백히 잘못되었다고 볼 수 없다. 입법자는 헌법 제19조의 양심의 자유에 의하여 공익이나 법질서를 저해하지 않는 범위 내에서 법적 의무를 대체하는 다른 가능성이나 법적 의무의 개별적인 면제와 같은 대안을 제시함으로써 양심상의 갈등을 완화해야 할 의무가 있으며, 이러한 가능성을 제공할 수 없다면, 적어도 의무위반시 가해지는 처벌이나 징계에 있어서 그의 경감이나 면제를 허용함으로써 양심의 자유를 보호할 수 있는 여지가 있는가를 살펴보아야 한다. 그러므로 입법자는 양심의 자유와 국가안보라는 법익의 갈등관계를 해소하고 양 법익을 공존시킬 수 있는 방안이 있는지, 국가안보란 공익의 실현을 확보하면서도 병역거부자의 양심을 보호할 수 있는 대안이 있는지, 우리 사회가 이제는 양심적 병역거부자에 대하여 이해와 관용을 보일 정도로 성숙한 사회가 되었는지에 관하여 진지하게 검토하여야 할 것이며, 설사 대체복무제를 도입하지 않기로 하더라도, 법적용기관이 양심우호적 법적용을 통하여 양심을 보호하는 조치를 취할 수 있도록 하는 방향으로 입법을 보완할 것인지에 관하여 숙고하여야 한다.(2002헌가1, 병역법 제88조 제1항 제1호 위헌제청)

나) 적극적 실현의 자유

① 의의

-내적으로 형성, 결정된 양심을 적극적으로 표현하거나 행동으로 실현해 나가는 것을 말한다.

② 내용

-헌법질서의 가능한 범위 내에서만 허용된다.

(5) 제한

1) 학설

① 내부적 한계설

-내심의 영역에 머무르는 경우에도 내재적 한계가 있다는 견해

② 외부적 한계설

-내심의 영역에서는 한계가 없고, 외부적으로 표현될 경우에만 제한을 받는다는 견해

2) 판례

○ 내심적 자유, 즉 양심형성의 자유와 양심적 결정의 자유는 절대적 자유라고 할 수 있지만, 양심실현의 자유는 타인의 기본권이나 다른 헌법적 질서와 저촉되는 경우 헌법 제37조 제2항에 따라 국가안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리를 위하여 법률에 의하여 제한될 수 있는 상대적 자유라고 할 수 있다.(96헌바35, 구 국가보안법 제10조 위헌소원)

○ 양심의 자유의 경우 비례의 원칙을 통하여 양심의 자유를 공익과 교량하고 공익을 실현하기 위하여 양심을 상대화하는 것은 양심의 자유의 본질과 부합될 수 없다. 양심상의 결정이 법익교량과정에서 공익에 부합하는 상태로 축소되거나 그 내용에 있어서 왜곡ㆍ굴절된다면, 이는 이미 ‘양심’이 아니다. 따라서 양심의 자유의 경우에는 법익교량을 통하여 양심의 자유와 공익을 조화와 균형의 상태로 이루어 양 법익을 함께 실현하는 것이 아니라, 단지 ‘양심의 자유’와 ‘공익’ 중 양자택일 즉, 양심에 반하는 작위나 부작위를 법질서에 의하여 ‘강요받는가 아니면 강요받지 않는가’의 문제가 있을 뿐이다.(2002헌가1, 병역법 제88조 제1항 제1호 위헌제청)

3) 소결

-내심의 영역에 머무는 양심의 형성과 결정의 자유에 대해서는 절대적으로 보장되고, 외부적으로 표현하는 양심실현의 자유는 그것이 소극적 방법에 의하든, 적극적 방법에 의하든 간에 헌법 제37조 제2항에 따른 제한을 받는다.