[헌법] 제21조

제21조 

① 모든 국민은 언론·출판의 자유와 집회·결사의 자유를 가진다.

② 언론·출판에 대한 허가나 검열과 집회·결사에 대한 허가는 인정되지 아니한다.

③ 통신·방송의 시설기준과 신문의 기능을 보장하기 위하여 필요한 사항은 법률로 정한다.

④ 언론·출판은 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해하여서는 아니된다. 언론·출판이 타인의 명예나 권리를 침해한 때에는 피해자는 이에 대한 피해의 배상을 청구할 수 있다.

□ 언론출판의 자유

(1) 의의

1) 개념

-자신의 의사를 불특정 다수인에게 표현하는 개인의 자유와 언론기관의 자유, 알권리, 알릴권리를 내용으로 하는 자유를 말한다.

-Smend는 민주주의 실현을 위한 방법적인 기초로서 언론의 자유를 가장 핵심적인 것으로 보았다.

2) 근거

-헌법 제21조

3) 기능

○ 언론ㆍ출판의 자유는 민주체제에 있어서 불가결의 본질적 요소이다. 사회구성원이 자신의 사상과 의견을 자유롭게 표현할 수 있다는 것이야말로 모든 민주사회의 기초이며, 사상의 자유로운 교환을 위한 열린 공간이 확보되지 않는다면 민주정치는 결코 기대할 수 없기 때문이다. 따라서 민주주의는 사회 내 여러 다양한 사상과 의견이 자유로운 교환과정을 통하여 여과없이 사회 구석구석에 전달되고 자유로운 비판과 토론이 활발하게 이루어질 때에 비로소 그 꽃을 피울 수 있게 된다. 또한 언론ㆍ출판의 자유는 인간이 그 생활 속에서 지각하고 사고한 결과를 자유롭게 외부에 표출하고 타인과 소통함으로써 스스로 공동사회의 일원으로 포섭되는 동시에 자신의 인격을 발현하는 가장 유효하고도 직접적인 수단으로서 기능한다. 아울러 언론ㆍ출판의 자유가 보장되지 않는다면, 사상은 억제되고 진리는 더 이상 존재하지 않게 될 것이다. 문화의 진보는 한때 공식적인 진리로 생각되었던 오류가 새로운 믿음에 의해 대체되고 새로운 진리에 자리를 양보하는 과정 속에서 이루어진다. 진리를 추구할 권리는 우리 사회가 경화되지 않고 민주적으로 성장해가기 위한 원동력이며 불가결의 필요조건인 것이다. 요컨대, 헌법 제21조가 언론ㆍ출판의 자유를 보장하고 있는 것은 이 같은 헌법적 가치들을 확보하기 위한 전제조건을 마련하기 위한 것이다.(95헌가16, 출판사및인쇄소의등록에관한법률 제5조의2 제5호 등 위헌제청)

(2) 연혁

-건국헌법에서부터 규정되어, 1960년 헌법에서 사전허가, 검열금지가, 1962년 헌법에서는 헌법적 한계(언론출판은 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해하여서는 아니된다.)규정이 신설되었다가 1972년 헌법에서 모두 삭제된 후 1980년 헌법에서 모두 부활하였다.

(3) 성격

-주관적 공권으로서의 성격과 객관적 가치질서로서의 양면성을 가지나, 의사표현의 자유와 알권리에서는 주관적 공권으로서의 성격이, 언론기관의 자유와 알릴권리(매체접근이용권, Access권)에서는 객관적 질서로서의 성격이 더 부각된다.

○ 이 사건 조항은 선거권의 행사를 보장하기 위한 투표방법에 관한 것이며, 이 사건 조항이 선거권자로 하여금 ‘전부 거부’ 방식에 의한 정치적 의사표시를 제공하지 않고 있는 것은, 청구인들의 그러한 의사표현을 금지하거나 제한하고자 하는 것이 아니라 국가가 선거제도에서 투표방식을 일정하게 규정한 결과일 뿐이다. 표현의 자유는 기본적으로 자유로운 정치적 의사표현 등을 국가가 소극적으로 금지하거나 제한하지 말 것을 요구하는 권리이며, 국가에게 국민들의 표현의 자유를 실현할 방법을 적극적으로 마련해 달라는 것까지 포함하는 것이라 볼 수 없다. 이 사건의 경우에도 표현의 자유의 보호범위에 ‘국가가 공직후보자들에 대한 유권자의 전부 거부 의사표시를 할 방법을 보장해 줄 것’까지 포함된다고 보기는 어렵다. 그렇다면 이 사건 조항이 공직후보자에 대한 ‘전부 거부’ 의사표시를 제공하지 않는 것이 청구인들의 표현의 자유를 제한하는 것이라 할 수 없다. (2005헌마975, 공직선거법 제150조 등 위헌확인)

○ 방송의 자유는 주관적 권리로서의 성격과 함께 자유로운 의견형성이나 여론형성을 위해 필수적인 기능을 행하는 객관적 규범질서로서 제도적 보장의 성격을 함께 가진다. 이러한 방송의 자유의 보호영역에는, 단지 국가의 간섭을 배제함으로써 성취될 수 있는 방송프로그램에 의한 의견 및 정보를 표현, 전파하는 주관적인 자유권 영역 외에 그 자체만으로 실현될 수 없고 그 실현과 행사를 위해 실체적, 조직적, 절차적 형성 및 구체화를 필요로 하는 객관적 규범질서의 영역이 존재하며, 더욱이 방송매체의 특수성을 고려하면 방송의 기능을 보장하기 위한 규율의 필요성은 신문 등 다른 언론매체보다 높다. 그러므로 입법자는 자유민주주의를 기본원리로 하는 헌법의 요청에 따라 국민의 다양한 의견을 반영하고 국가권력이나 사회세력으로부터 독립된 방송을 실현할 수 있도록 광범위한 입법형성재량을 갖고 방송체제의 선택을 비롯하여, 방송의 설립 및 운영에 관한 조직적, 절차적 규율과 방송운영주체의 지위에 관하여 실체적인 규율을 행할 수 있다. 입법자가 방송법제의 형성을 통하여 민영방송을 허용하는 경우 민영방송사업자는 그 방송법제에서 기대되는 방송의 기능을 보장받으며 형성된 법률에 의해 주어진 범위 내에서 주관적 권리를 가지고 헌법적 보호를 받는다.(2002헌바49, 방송법 제74조 위헌소원)

(4) 집회의 자유와의 관계

1) 의의

-집회에서의 표현은 어느 자유권으로 보호되는가의 문제

2) 학설

① 집회의 자유에 의해 보호된다는 견해(권영성, 계희열)

② 언론출판의 자유에 의해 보호된다는 견해(김철수)

③ 양자가 경합하여 보호된다는 견해(정종섭)

3) 판례

○ 집회ㆍ시위의 규제에는 집회에 있어서의 의사표현 자체의 제한의 경우와 그러한 의사표현에 수반하는 행동자체의 제한 두 가지가 있을 수 있다. 전자의 경우에는 제한되는 기본권의 핵심은 집회에 있어서의 표현의 자유라고 볼 것이다. 그런데 구 집시법에서는 사회적 불안의 요인이 전자에 기인한 것이든 후자에 기인한 것이든 가리지 않기 때문에 이 규정에 의하여 비단 집단적 행동인 집회의 자유만이 아니라 집단적 의사표시인 표현의 자유마저 위축시키는 결과를 가져올 것이다.(89헌가8, 國家保安法 第7條 등에 관한 憲法訴願)

▶집회의 자유에서의 표현의 자유는 집단적 의사표시로 개별적 의사표시와 구분하여 설명하는 것으로 보아 판례의 태도는 집단적 의사표시로서의 표현의 자유도 집회의 자유의 내용으로 파악하고 있는 듯하다.(필자註)

4) 소결

▶종교의 자유, 양심의 자유, 학문과 예술의 자유 등의 정신적인 자유를 외부적으로 표현하는 자유가 각 기본권의 보호영역에 포함되는 표현의 자유에서 보호되듯이, 마찬가지로 집회의 자유의 보호영역의 범위에 속하는 표현의 자유는 집회의 자유로 보호되는 것이다. 따라서 언론출판의 자유규정은 표현의 자유에 있어서 일반적 규정으로서의 기능을 하는 것으로 파악하는 것이 타당하다고 본다.(필자註)

(5) 내용

○ 헌법 제21조에서 보장하고 있는 언론ㆍ출판의 자유 즉 표현의 자유는 전통적으로는 사상 또는 의견의 자유로운 표명(발표의 자유)과 그것을 전파할 자유(전달의 자유)를 의미하고, 개인이 인간으로서의 존엄과 가치를 유지하고 행복을 추구하며 국민주권을 실현하는데 필수불가결한 것으로서, 종교의 자유, 양심의 자유, 학문과 예술의 자유 등의 정신적인 자유를 외부적으로 표현하는 자유라고 할 수 있으며(헌재 1989. 9. 4. 88헌마22, 판례집 1, 176, 188 ; 헌재 1992. 11. 12. 89헌마88, 판례집 4, 739, 758-759 등 참조), 위 언론ㆍ출판의 자유의 내용으로서는 의사표현ㆍ전파의 자유, 정보의 자유, 신문의 자유 및 방송ㆍ방영의 자유 등이 있다.(2001헌가27, 청소년의성보호에관한법률 제2조 제3호 등 위헌제청)

1) 의사표현의 자유

가) 의의

-자신의 의사를 외부적으로 불특정 다수인에게 표현하고 전달할 자유

나) 내용

① 의사의 범위

A. 의의

-평가적 의사가 아닌 순수한 사실의 전달일 경우 보호되는 영역에 포함되는가의 문제

B. 학설

a. 단순한 사실의 전달은 의사의 개념에 포함되지 않지만, 그것이 평가적 사고과정을 거친 평가적 의사표시로서의 성격이 강하게 나타나는 경우에는 의사표현으로서 보호되어야 한다는 견해(허영)

b. 자신의 의사와 상관없이 의사형성을 가능하게 하고 영향을 주는 사실은 의사표현의 자유에 의해 보호된다는 견해(계희열)

C. 소결

▶독일의 경우와는 달리 보도의 자유를 별도로 규정하고 있지 않는 현실에서는 외부적으로 불특정 다수인에게 표현하고자하는 의사인 한 의사의 개념에 포함된다고 보아야 한다.(필자註)

② 표현의 매체

-제한이 없다.

○ 헌법 제21조에서 보장하고 있는 언론ㆍ출판의 자유 즉 표현의 자유의 내용 중 의사표현ㆍ전파의 자유에 있어서 의사표현 또는 전파의 매개체는 어떠한 형태이건 가능하며 그 제한이 없으므로, 담화ㆍ연설ㆍ토론ㆍ연극ㆍ방송ㆍ음악ㆍ영화ㆍ가요 등과 문서ㆍ소설ㆍ시가ㆍ도화ㆍ사진ㆍ조각ㆍ서화 등 모든 형상의 의사표현 또는 의사전파의 매개체를 포함한다(헌재 1993. 5. 13. 91헌바17, 판례집 5-1, 275, 284 ; 헌재 1996. 10. 4. 93헌가13등, 판례집 8-2, 212, 222 ; 헌재 2001. 8. 30. 2000헌가9, 판례집 13-2, 134, 148 등 참조).(2001헌가27, 청소년의성보호에관한법률 제2조 제3호 등 위헌제청)

○ 인터넷은 공중파방송과 달리 “가장 참여적인 시장”, “표현촉진적인 매체”이다. 공중파방송은 전파자원의 희소성, 방송의 침투성, 정보수용자측의 통제능력의 결여와 같은 특성을 가지고 있어서 그 공적 책임과 공익성이 강조되어, 인쇄매체에서는 볼 수 없는 강한 규제조치가 정당화되기도 한다. 그러나 인터넷은 위와 같은 방송의 특성이 없으며, 오히려 진입장벽이 낮고, 표현의 쌍방향성이 보장되며, 그 이용에 적극적이고 계획적인 행동이 필요하다는 특성을 지닌다. 오늘날 가장 거대하고, 주요한 표현매체의 하나로 자리를 굳힌 인터넷상의 표현에 대하여 질서위주의 사고만으로 규제하려고 할 경우 표현의 자유의 발전에 큰 장애를 초래할 수 있다. 표현매체에 관한 기술의 발달은 표현의 자유의 장을 넓히고 질적 변화를 야기하고 있으므로 계속 변화하는 이 분야에서 규제의 수단 또한 헌법의 틀 내에서 다채롭고 새롭게 강구되어야 할 것이다.(99헌마480, 전기통신사업법 제53조 등 위헌확인)

③ 소극적 자유

-자신의 의사를 적극적으로 표현하고 전파하는 자유만이 아니라, 소극적으로 자신의 의사를 표현하지 않고, 전파하지 않을 자유도 보호된다.

④ 상업적 광고

A. 의의

-상업적 광고를 의사표현의 자유의 보호영역에 포함시킬 것인가의 문제

B. 학설

a. 적극설

-모든 상업적 광고를 표현의 자유의 보호영역으로 편입하는 입장

b. 소극설

-경제적 자유권인 영업의 자유의 보호영역으로 편입하는 입장

c. 절충설

-상업적 광고 중에서 공익을 포함하는 광고에 한해 표현의 자유의 보호영역으로 편입하는 입장

C. 판례(절충설)

○ 광고가 단순히 상업적인 상품이나 서비스에 관한 사실을 알리는 경우에도 그 내용이 공익을 포함하는 때에는 헌법 제21조의 표현의 자유에 의하여 보호된다. 헌법은 제21조 제1항에서 “모든 국민은 언론ㆍ출판의 자유 …… 를 가진다”라고 규정하여 현대 자유민주주의의 존립과 발전에 필수불가결한 기본권으로 언론ㆍ출판의 자유를 강력하게 보장하고 있는바, 광고물도 사상ㆍ지식ㆍ정보 등을 불특정다수인에게 전파하는 것으로서 언론ㆍ출판의 자유에 의한 보호를 받는 대상이 됨은 물론이다(헌재 1998. 2. 27. 96헌바2, 판례집 10-1, 118, 124). 뿐만 아니라 국민의 알권리는 국민 누구나가 일반적으로 접근할 수 있는 모든 정보원(情報原)으로부터 정보를 수집할 수 있는 권리로서 정보수집의 수단에는 제한이 없는 권리인 바, 알권리의 정보원으로서 광고를 배제시킬 합리적인 이유가 없음을 고려할 때, 광고는 이러한 관점에서도 표현의 자유에 속한다고 할 것이다.(2000헌마764, 옥외광고물등관리법 제3조 제1항 제6호 등 위헌확인)

D. 소결

-절충설이 타당하다.

E. 심사기준

○ 상업광고에 대한 규제에 의한 표현의 자유 내지 직업수행의 자유의 제한은 헌법 제37조 제2항에서 도출되는 비례의 원칙(과잉금지원칙)을 준수하여야 하지만, 상업광고는 사상이나 지식에 관한 정치적, 시민적 표현행위와는 차이가 있고, 인격발현과 개성신장에 미치는 효과가 중대한 것은 아니므로, 비례의 원칙 심사에 있어서 ‘피해의 최소성’ 원칙은 ‘입법목적을 달성하기 위하여 필요한 범위 내의 것인지’를 심사하는 정도로 완화되는 것이 상당하다.(2003헌가3, 의료법 제69조 등 위헌제청)

2) 알권리

가) 의의

-일반적 정보원으로부터 정보를 수집하고 취사, 선택할 수 있는 정보의 자유와 그러한 정보들을 공개해 줄 것을 요구할 수 있는 정보공개청구권을 그 내용으로 하는 권리이다.

나) 근거

① 학설

A. 헌법 제10조를 근거로 보는 견해(김철수)

B. 헌법 제21조를 근거로 보는 견해(다수설)

② 판례

○ 헌법상 입법의 공개(제50조 제1항), 재판의 공개(제109조)와는 달리 행정의 공개에 대하여서는 명문규정을 두고 있지 않지만 “알 권리”의 생성기반을 살펴볼 때 이 권리의 핵심은 정부가 보유하고 있는 정보에 대한 국민의 “알 권리”, 즉 국민의 정부에 대한 일반적 정보공개를 구할 권리(청구권적 기본권)라고 할 것이며, 이러한 “알 권리”의 실현은 법률의 제정이 뒤따라 이를 구체화시키는 것이 충실하고도 바람직하지만, 그러한 법률이 제정되어 있지 않다고 하더라도 불가능한 것은 아니고 헌법 제21조에 의해 직접 보장될 수 있다고 하는 것이 헌법재판소의 확립된 판례인 것이다(위 결정 참조). 이러한 “알 권리”의 보장의 범위와 한계는 헌법 제21조 제4항, 제37조 제2항에 의해 제한이 가능하고 장차는 법률에 의하여 그 구체적인 내용이 규정되겠지만, “알 권리”에 대한 제한의 정도는 청구인에게 이해관계가 있고 타인의 기본권을 침해하지 않으면서 동시에 공익실현에 장애가 되지 않는다면 가급적 널리 인정하여야 할 것이고 적어도 직접의 이해관계가 있는 자에 대하여는 특단의 사정이 없는 한 의무적으로 공개하여야 한다고 할 것이다(위 결정 참조). 위와 같이 해석하는 것이 헌법 제21조에 규정된 표현의 자유의 한 내용인 국민의 “알 권리”를 충실히 보호하는 것이라고 할 것이며 이는 국민주권주의 (헌법 제1조), 인간의 존엄과 가치(제10조), 인간다운 생활을 할 권리(제34조 제1항)도 아울러 신장시키는 결과가 된다고 할 것이다. (90헌마133, 記錄謄寫申請에 대한 憲法訴願)

다) 성격

○ 헌법 제21조는 언론ㆍ출판의 자유, 즉 표현의 자유를 규정하고 있는데 이 자유는 전통적으로 사상 또는 의견의 자유로운 표명(발표의 자유)과 그것을 전파할 자유(전달의 자유)를 의미하는 것으로서 사상 또는 의견의 자유로운 표명은 자유로운 의사의 형성을 전제로 한다. 자유로운 의사의 형성은 정보에의 접근이 충분히 보장됨으로써 비로소 가능한 것이며, 그러한 의미에서 정보에의 접근ㆍ수집ㆍ처리의 자유, 즉 “알 권리”는 표현의 자유와 표리일체의 관계에 있으며 자유권적 성질과 청구권적 성질을 공유하는 것이다. 자유권적 성질은 일반적으로 정보에 접근하고 수집ㆍ처리함에 있어서 국가권력의 방해를 받지 아니한다는 것을 말하며, 청구권적 성질을 의사형성이나 여론 형성에 필요한 정보를 적극적으로 수집하고 수집을 방해하는 방해제거를 청구할 수 있다는 것을 의미하는 바 이는 정보수집권 또는 정보공개청구권으로 나타난다. 나아가 현대 사회가 고도의 정보화사회로 이행해감에 따라 “알 권리”는 한편으로 생활권적 성질까지도 획득해 나가고 있다. 이러한 “알 권리”는 표현의 자유에 당연히 포함되는 것으로 보아야 하며 인권에 관한 세계선언 제19조도 “알 권리”를 명시적으로 보장하고 있다.(90헌마133, 記錄謄寫申請에 대한 憲法訴願)

라) 내용

① 정보의 자유

A. 수령의 자유

-자발적 정보원으로부터 방해를 받지 않고 수동적으로 정보를 수령할 수 있는 권리

B. 수집의 자유

-가능한 정보원으로부터 방해를 받지 않고 능동적으로 정보를 수집할 수 있는 권리

② 정보공개청구권

A. 의의

-비자발적 정보원에 대해 적극적으로 정보의 공개를 청구할 수 있는 권리

-이해관계를 전제로 청구할 수 있는 개별적 청구권과 이해관계를 전제로 하지 않고 청구할 수 있는 일반적 청구권으로 나뉜다.

B. 공공기관의 정보공개에 관한 법률

마) 제한

○ “알 권리”에 대한 제한의 정도는 청구인에게 이해관계가 있고 타인의 기본권을 침해하지 않으면서 동시에 공익실현에 장애가 되지 않는다면 가급적 널리 인정하여야 할 것이고 적어도 직접의 이해관계가 있는 자에 대하여는 특단의 사정이 없는 한 의무적으로 공개하여야 한다고 할 것이다.(90헌마133, 記錄謄寫申請)

○ 표현의 자유에 포함되는 “알 권리”의 기본권보장법리에 의할 때 확정된 형사확정소송기록이라 할지라도 이에 대한 열람이나 복사는 원칙적으로 정당한 이익이 있는 국민에게 인정된다고 할 것이고, 따라서 특단의 사정이 없는 한 사건 당사자에 대하여서는 검찰청이 보관하고 있는 형사확정소송기록에 대한 접근의 자유가 보장되어야 할 것이다. 다만, 형사사건이 가지는 특수성에 비추어 볼 때 모든 사건에 대해 누구나 항상 형사확정소송기록을 열람하거나 복사할 수 있다고 한다면 국가안전보장, 질서유지, 공공복리의 보호이익과 충돌되는 경우가 있을 수 있고 또는 사건에 직접ㆍ간접으로 관계를 가지고 있는 피의자, 피고인, 고소인이나 참고인, 증인, 감정인 등의 명예나 인격, 사생활의 비밀, 생명ㆍ신체의 안전과 평온 등 기본권보호에 충실하지 못하게 되는 경우가 있을 수 있기 때문에 이들 기본권이 다같이 존중될 수 있도록 상호 조화점을 구하지 않으면 안될 것이다. 그것은 정보에의 자유로운 접근, 수집 및 그 처리가 정보의 횡포를 의미하는 것은 아니기 때문이다. 또한 형사확정소송기록의 공개에 있어서는 위와 같은 사정 외에도 그 재판이 국가적 또는 사회적 법익의 보호를 위하여 비공개로 진행되었던 경우에는 추후에 사정변경이 있는지의 여부가 고려되어야 할 것이며, 당해 사건의 피고인의 반사회성의 교정 및 정상적인 사회인으로 순조롭게 복귀하는 교화갱생의 면에 있어서 장애사유가 되는지의 여부도 검토되지 않으면 안될 것이다. 이러한 여러 사정은 곧 형사확정소송기록을 열람ㆍ복사할 수 있는 사람의 범위와 아울러 열람ㆍ복사할 수 있는 기록의 범위 내지 한계를 설정해주는 지침이 될 수 있을 것이고 열람 또는 복사한 자에게 부과될 수 있는 일정한 의무와 책임을 규정지어 준다고 할 것이다.(90헌마133, 記錄謄寫申請에 대한 憲法訴願)

○ 일반적으로 국가기밀은 일반인에게 알려지지 아니한 것 즉 非公知의 사실(넓은 의미)로서 국가의 안전에 대한 불이익의 발생을 방지하기 위하여 그것이 敵國 또는 反國家團體에 알려지지 아니하도록 할 필요성 즉 “要秘匿性”이 있는 동시에, 그것이 漏泄되는 경우 국가의 안전에 명백한 위험을 초래한다고 볼 만큼의 실질적 가치가 있는 것 즉 “實質秘性”을 갖춘 것이어야 한다. 신 국가보안법 제4조 제1항 제2호의 “가”목과 “나”목에 공통적인 “국가기밀”의 의미는, 결국 일반인에게 알려지지 아니한 것으로서 그 내용이 누설되는 경우 국가의 안전에 명백한 위험을 초래한다고 볼 만큼의 實質價値를 지닌 事實, 物件 또는 知識이라고 限定解釋해야 하고, 그 중 “가”목 소정의 국가기밀은 그 중요성과 가치의 정도에 있어서 “한정된 사람에게만 지득이 허용되고” 또 “보다 고도의” 국가기밀을 의미하며 그 이외의 것은 “나”목 소정의 국가기밀에 해당한다고 이해할 수 있다. 그리고 구체적으로 어떤 경우가 위 “나”목 소정의 국가기밀에 해당하는가의 判斷은 결국 法適用當局이 위에서 제시한 해석기준에 비추어 한정된 사람에게만 지득이 허용되고 있는지의 여부와 당해 기밀사항이 국가안전보장에 미치는 기능 등을 합리적으로 판단하여 결정할 수 밖에 없다.(92헌바6, 國家保安法 違憲訴願)

3) 언론기관의 자유

가) 의의

-언론기관이 수행하는 여론형성이라는 공공적 기능을 보호하기 위하여 언론기관의 설립과 활동의 자유를 보장하는 것을 말한다.

나) 근거

-통신·방송의 시설기준과 신문의 기능을 보장하기 위하여 필요한 사항은 법률로 정한다.(헌법 제21조 제3항)

다) 내용

① 설립의 자유

-허가제는 금지된다.(헌법 제21조 제2항)

○ 내용규제 그 자체가 아니거나 내용규제의 효과를 초래하는 것이 아니라면 헌법 제21조 제2항의 금지된 “허가”에는 해당되지 않는다. 한편, 헌법 제21조 제3항은 통신ㆍ방송의 시설기준을 법률로 정하도록 규정하여 일정한 방송시설기준을 구비한 자에 대해서만 방송사업을 허가하는 허가제가 허용될 여지를 주는 한편 행정부에 의한 방송사업허가제의 자의적 운영이 방지되도록 하고 있다. 정보유통 통로의 유한성, 사회적 영향력 등 방송매체의 특성을 감안할 때, 그리고 위 헌법 제21조 제3항의 규정에 비추어 보더라도, 종합유선방송 등에 대한 사업허가제를 두는 것 자체는 허용된다.(2000헌바43, 구 유선방송관리법 제22조 제2항 제6호 중제15조 제1항 제1호 부분 위헌소원, 구 유선방송관리법 제22조 제2항 제8호 중 제17조 제4호 부분 위헌소원)

② 활동의 자유

A. 취재의 자유

a. 의의

-취재행위의 자유이외에 취재원비닉권이 포함될 것인가의 문제

-취재원비닉권이란 자신이 수집한 정보의 출처를 비밀로 할 수 있는 권리를 말한다.

b. 학설

ㄱ) 긍정설

ㄴ) 부정설

c. 소결

-원칙적으로 취재의 자유에 취재원비닉권이 포함된다고 할 것이나, 헌법 제37조 제2항에 따라 제한된다.

B. 보도의 자유

a. 의의

-보도의 자유에는 편집, 편성의 자유와 전파, 게시의 자유를 그 내용으로 한다.(필자註)

b. 편집, 편성의 자유

-외부 간섭으로부터는 당연히 보호되어야 하며, 내부 경영권으로부터 편집, 편성권이 독자적 권리로서 보호되어야 할 것인가에 대해 학설이 대립하지만 일률적으로 정하는 것보다 언론기관의 종류나 규모, 영향력에 따라 개별적으로 내부통제의 수단으로 제3자에 대한 효력을 인정할 필요성은 있다고 본다. 신문등의자유와기능보장에관한법률 제3조 제3항은 “정기간행물사업자 및 인터넷신문사업자는 이 법이 정하는 바에 따라 편집인의 자율적인 편집을 보장하여야 한다.”고 하여 이를 보장하고 있다.(필자註)

○ 신문법 제3조는 편집의 자유와 독립을 보장하기 위한 조항이다. 신문법 제3조의 구조를 보면, 제1항은 “정기간행물의 편집의 자유와 독립은 보장된다.”고 하여 편집의 자유와 독립을 보장한다는 선언적 규정이고, 제2항은 “누구든지 정기간행물의 편집에 관하여 이 법 또는 다른 법률에 의하지 아니하고는 어떠한 규제나 간섭을 할 수 없다.”고 하여 국가로 대표되는 외부세력에 의한 규제ㆍ간섭으로부터 편집의 자유와 독립을 보호하는 규정이며, 제3항은 “정기간행물사업자는 이 법이 정하는 바에 따라 편집인의 자율적인 편집을 보장하여야 한다.”고 하여 신문기업 내부에서 발행인과 편집종사자의 관계를 규율하는 소위 ‘신문의 내적 자유’에 관한 규정이다. 제2항 및 제3항을 이와 같이 보는 이유는 다음과 같다. 첫째, 제2항의 수범자는 “누구든지”로 규정되어 있는 반면, 제3항의 수범자는 “정기간행물사업자”로 규정되어 있다는 점이다. 제2항의 “누구든지”에 정기간행물사업자 즉 신문사가 포함된다면, 다시 말해 제2항도 신문의 내적 자유를 보장하기 위한 규정으로 본다면 제3항에서 다시 수범주체를 정기간행물사업자로 특정하고 이들로 하여금 편집인의 자율적인 편집을 보장하라는 규정을 따로 둘 이유가 없는 것이다. 둘째, 제2항 위반행위는 신문법 제39조 제1호에 의하여 형사제재가 뒤따르지만, 제3항 위반행위에 관하여는 아무런 처벌규정이 없다. 그 이유는 편집의 자유에 대한 국가적ㆍ외부적 침해는 연혁적으로도 언론의 자유에 대한 심각한 침해로 인정되었던 반면에, 발행인과 편집인의 관계에 관하여는 국내ㆍ외를 막론하고 이론상이나 실정법상 아직 그 법적 논의가 정리되지 않은 채 다양한 주장이 제기되고 있는 단계에 불과하기 때문이다.(2005헌마165, 신문등의자유와기능보장에관한법률 제16조 등 위헌확인 등)

c. 전파, 게시의 자유

-편집, 편성된 기사를 그대로 외부로 전달, 송출, 게시할 수 있는 권리를 말한다.(필자註)

4) 알릴권리(매체접근이용권, Access권)

가) 의의

-언론매체에 접근하여 이를 이용할 수 있는 권리를 말한다.

-개인의 국가에 대한 권리의 측면보다는 개인의 개인(언론매체)에 대한 권리의 측면이 더 부각되는 특성을 갖는다.

나) 근거

① 학설

ㄱ) 헌법 제21조 제1항을 근거로 하는 견해(허영, 계희열)

ㄴ) 헌법 제21조 제4항을 근거로 하는 견해

ㄷ) 헌법 제10조, 제21조 제1항, 제34조 제1항을 근거로 하는 견해(권영성)

② 판례

○ 우리 헌법 제10조는 “모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다.”라고 규정하고 있고 제17조는 “모든 국민은 사생활의 비밀과 자유를 침해받지 아니한다.”고 규정하고 있으며 한편 제21조의 제1항은 “모든 국민은 언론ㆍ출판의 자유를 가진다.”라고 규정하고, 제4항은 “언론ㆍ출판이 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해하여서는 아니된다.”고 규정함으로써 언론ㆍ출판의 자유를 보장하는 동시에 언론ㆍ출판의 자유가 민주사회에서 비록 중요한 기능을 수행한다고 하더라도 그것이 인간의 존엄성에서 유래하는 개인의 일반적 인격권 등의 희생을 강요할 수는 없음을 분명히 밝히고 있다. 헌법의 위 조항들을 종합해 볼 때 언론기관에 의하여 일반적인 인격권이나 사생활의 비밀과 자유를 침해받은 피해자에게 인간의 존엄과 가치 및 사생활의 비밀과 자유권을 보호하기 위하여 신속하고도 적절한 방어의 수단이 주어져야 함이 형평의 원리에 부합한다고 할 것이다. 그러므로 이 법이 규정한 반론권으로서의 정정보도청구권은 바로 헌법상 보장된 인격권에 그 바탕을 둔 것으로서, 피해자에게 보도된 사실적 내용에 대하여 반박의 기회를 허용함으로써 피해자의 인격권을 보호함과 동시에 공정한 여론의 형성에 참여할 수 있도록 하여 언론보도의 객관성을 향상시켜 제도로서의 언론보장을 더욱 충실하게 할 수도 있을 것이라는 취지 아래 헌법의 위에 든 각 조항들을 근거로 하여 제정된 것이다.(89헌마165, 定期刊行物의登錄등에관한法律 제16조 제3항, 제19조 제3항의 違憲與否에 관한 憲法訴願)

③ 소결

-헌법 제21조 제1항을 근거로 언론출판의 자유의 객관적 가치질서성에서 그 근거를 찾을 수 있다고 본다.

다) 내용

① 정정보도청구권

② 반론보도청구권

○ 이 법 제16조 및 방송법 제41조에 규정한 정정보도청구권은 정기간행물이나 방송에 공표된 사실적 주장에 의하여 피해를 받은 사람(이하 피해자라고 한다)이 발행인이나 편집인 또는 방송국의 장이나 편성책임자에 대하여 그 피해자의 사실적 진술과 이를 명백히 전달하는데 필요한 설명을 게재 또는 방송하여 줄 것을 요구할 수 있는 권리이다. 즉, 위 법률조항은 비록 그 표제 및 법문 가운데 “정정”이라는 표현을 쓰고 있기는 하나 그 내용을 보면 명칭과는 달리 위에서 본 독일의 예에 따라 언론기관의 사실적 보도에 의한 피해자가 그 보도내용에 대한 반박의 내용을 게재해 줄 것을 청구할 수 있는 권리인 이른바 “반론권”을 입법화한 것이다. 따라서 여기서 말하는 정정보도청구는 그 보도내용의 진실여부를 따지거나 허위보도의 정정을 청구하기 위한 것이 아니다. 이와 같이 반론권으로서의 정정보도 청구권이 인정되는 취지로는 다음의 두가지를 들 수 있다. 첫째, 언론기관이 특정인의 일반적 인격권을 침해한 경우 피해를 받은 개인에게도 신속ㆍ적절하고 대등한 방어수단이 주어져야 함이 마땅하며, 특히 공격내용과 동일한 효과를 갖게끔 보도된 매체 자체를 통하여 방어 주장의 기회를 보장하는 반론권제도가 적절하고 형평의 원칙에도 잘 부합할 수 있다는 점이다. 둘째, 독자로서는 언론기관이 시간적 제약 아래 일방적으로 수집･공급하는 정보에만 의존하기 보다는 상대방의 반대주장까지 들어야 비로소 올바른 판단을 내릴 수 있기 때문에 이 제도는 진실발견과 올바른 여론형성을 위하여 중요한 기여를 할 수 있게 된다는 점이다.(89헌마165, 定期刊行物의登錄등에관한法律 제16조 제3항, 제19조 제3항의 違憲與否에 관한 憲法訴願)

○ 언론중재법 제14조에서 규정하고 있는 정정보도청구권은 반론보도청구권이나 민법상 불법행위에 기한 청구권과는 전혀 다른 새로운 성격의 청구권이다. 허위의 신문보도로 피해를 입었을 때 피해자는 기존의 민ㆍ형사상 구제제도로 보호를 받을 수도 있지만, 신문사 측에 고의ㆍ과실이 없거나 위법성조각사유가 인정되는 등의 이유로 민사상의 불법행위책임이나 형사책임을 추궁할 수 없는 경우도 있다. 이러한 경우 피해자에 대한 적합한 구제책은 신문사나 신문기자 개인에 대한 책임추궁이 아니라, 문제의 보도가 허위임을 동일한 매체를 통하여 동일한 비중으로 보도ㆍ전파하도록 하는 것이다. 더욱이 정정보도청구권은 그 내용이나 행사방법에 있어 필요 이상으로 신문의 자유를 제한하고 있지 않다. 일정한 경우 정정보도를 거부할 수 있는 사유도 인정하고 있고, 제소기간도 단기간으로 제한하고 있으며, 정정보도의 방법도 동일 지면에 동일 크기로 보도문을 내도록 하여 원래의 보도 이상의 부담을 지우고 있지도 않다. 따라서 언론중재법 제14조 제2항이 신문의 자유를 침해하는 것이라고 볼 수 없으며, 언론중재법 제31조 후문은 그 위치에도 불구하고 제14조 제2항과 동일한 내용을 명예훼손에 관하여 재확인하는 규정으로 보아야 할 것이므로 역시 헌법에 위반되지 않는다.(재판관 전원일치)(2005헌마165, 신문등의자유와기능보장에관한법률 제16조 등 위헌확인 등)

③ 추후보도청구권

④ 수신자의견반영권

A. 의의

▶일정규모이상의 언론매체는 사적 소유권의 대상을 넘어 여론 형성이라는 공적 기능을 담당하므로 수신자자들이 그 매체를 일정 부분 독자적으로 이용함으로써 자신들의 의견을 반영할 수 있는 권리를 갖는다.(필자註)

○ 방송매체에 대한 규제의 필요성과 정당성을 논의함에 있어서 방송사업자의 자유와 권리뿐만 아니라 수신자의 이익과 권리도 고려되어야 하는 것은 방송의 이와 같은 공적 기능 때문이다.(2000헌바43, 구 유선방송관리법 제22조 제2항 제6호 중제15조 제1항 제1호 부분 위헌소원, 구 유선방송관리법 제22조 제2항 제8호 중 제17조 제4호 부분 위헌소원)

B. 내용

a. 신문 등의 자유와 기능 보장에 관한 법률

-제8조 (독자의 권익보호) 정기간행물사업자 및 인터넷신문사업자는 독자가 정기간행물 및 인터넷신문의 편집 또는 제작에 관한 의사결정에 참여할 수 있도록 하고, 편집 또는 제작의 기본방침이 독자의 이익에 충실하도록 노력하여야 한다.

-제9조 (독자권익위원회) 일간신문(일반일간신문·특수일간신문 및 외국어일간신문을 말한다. 이하 같다)을 경영하는 정기간행물사업자는 독자의 권익을 보호하기 위한 자문기구로 독자권익위원회를 둘 수 있다.

-제10조 (독자의 권리보호) ① 정기간행물사업자는 그 편집 또는 제작에 있어서 독자의 권익을 보호하기 위한 회의를 매달 1회 이상 열어 이를 지면에 반영할 수 있다.

② 정기간행물사업자는 구독자의 의사에 반하여 구독계약을 체결·연장·해지하거나 불공정거래행위에 해당하는 무가지 및 무상의 경품을 제공하여서는 아니된다.

③ 제2항의 규정에 따른 불공정거래행위의 여부 및 그 처리 등에 관하여는 독점규제및공정거래에관한법률이 정하는 바에 따른다.

b. 방송법

-제87조 (시청자위원회)

① 종합편성 또는 보도전문편성을 행하는 방송사업자는 시청자의 권익을 보호하기 위하여 시청자위원회를 두어야 한다.

② 제1항의 규정에 의한 방송사업자는 각계의 시청자를 대표할 수 있는 자중에서 방송통신위원회규칙이 정하는 단체의 추천을 받아 시청자위원회의 위원을 위촉한다. <개정 2008.2.29>

③ 시청자위원회의 구성 및 운영에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

-제88조 (시청자위원회의 권한과 직무)

① 시청자위원회의 권한과 직무는 다음과 같다.

1. 방송편성에 관한 의견제시 또는 시정요구

2. 방송사업자의 자체심의규정 및 방송프로그램 내용에 관한 의견제시 또는 시정요구

3. 시청자평가원의 선임

4. 기타 시청자의 권익보호와 침해구제에 관한 업무

② 시청자위원회의 대표자는 방송통신위원회에 출석하여 의견을 진술할 수 있다. <개정 2008.2.29>

-제89조 (시청자 평가프로그램)

① 종합편성 또는 보도전문편성을 행하는 방송사업자는 당해 방송사업자의 방송운영과 방송프로그램에 관한 시청자의 의견을 수렴하여 주당 60분 이상의 시청자 평가프로그램을 편성하여야 한다.

② 시청자 평가프로그램에는 시청자위원회가 선임하는 1인의 시청자평가원이 직접 출연하여 의견을 진술할 수 있다.

③ 방송통신위원회는 시청자평가원의 원활한 업무수행을 위하여 기금에서 경비를 지원할 수 있다. <개정 2008.2.29>

C. 소결

▶신문법상의 독자권익위원회와 방송법상의 시청자위원회가 설치되어 있으나, 전자는 그나마 임의기구이어서 실효성을 갖고 있지 못하며, 좀 더 강제적이고 강화된 차원의 알릴권리(독자의견반영권)의 보장이 필요하다.(필자註)

라) 보도의 자유와의 충돌

○ 현행(現行) 정정보도청구권제도(訂正報道請求權制度)는 언론(言論)의 자유(自由)와는 비록 서로 충돌되는 면이 없지 아니하나 전체적으로 상충(相衝)되는 기본권(基本權) 사이에 합리적 조화를 이루고 있으므로 정기간행물의등록등에관한법률(精氣刊行物의登錄등에관한法律) 제16조 제3항, 제19조 제3항은 결코 평등(平等)의 원칙(原則)에 반하지 아니하고, 언론(言論)의 자유(自由)의 본질적(本質的) 내용(內容)을 침해하거나 언론기관(言論機關)의 재판청구권(裁判請求權)을 부당히 침해하는 것으로 볼 수 없어 헌법(憲法)에 위반(違反)되지 아니한다.(89헌마165, 定期刊行物의登錄등에관한法律 제16조 제3항, 제19조 제3항의 違憲與否에 관한 憲法訴願)

5) 허가･검열의 금지

가) 허가의 금지

① 의의

○ 이 재판소는 위 제21조 제2항의 검열금지원칙이 적용되는 ‘검열’에 관하여 ‘행정권이 주체가 되어 사상이나 의견 등이 발표되기 이전에 예방적 조치로서 그 내용을 심사, 선별하여 발표를 사전에 억제하는, 즉 허가 받지 아니한 것의 발표를 금지하는 제도’라고 의미 규명한 바 있는데(헌재 1996. 10. 4. 93헌가13등, 판례집 8-2, 212, 222 ; 헌재 1996. 10. 31. 94헌가6, 판례집 8-2, 395, 402 각 참조), 언론의 내용에 대한 허용될 수 없는 사전적 제한이라는 점에서 위 조항 전단의 “허가”와 “검열”은 본질적으로 같은 것이라고 할 것이며 위와 같은 요건에 해당되는 허가ㆍ검열은 헌법적으로 허용될 수 없다. 언론ㆍ출판에 대한 허가ㆍ검열금지의 취지는 정부가 표현의 내용에 관한 가치판단에 입각해서 특정 표현의 자유로운 공개와 유통을 사전 봉쇄하는 것을 금지하는 데 있으므로, 내용규제 그 자체가 아니거나 내용규제의 효과를 초래하는 것이 아니라면 위의 금지된 “허가”에는 해당되지 않는다고 할 것이다(헌재 1992. 6. 26. 90헌가23, 판례집 4, 300, 307 ; 헌재 1993. 5. 13. 91헌바17, 판례집 5-1, 275, 286 각 참조).(2000헌바43, 구 유선방송관리법 제22조 제2항 제6호 중제15조 제1항 제1호 부분 위헌소원, 구 유선방송관리법 제22조 제2항 제8호 중 제17조 제4호 부분 위헌소원)

② 내용

○ 헌법 제21조 제3항은 통신ㆍ방송의 시설기준을 법률로 정하도록 규정하여 일정한 방송시설기준을 구비한 자에 대해서만 방송사업을 허가하는 허가제가 허용될 여지를 주는 한편 행정부에 의한 방송사업허가제의 자의적 운영이 방지되도록 하고 있다. 정보유통 통로의 유한성, 사회적 영향력 등 방송매체의 특성을 감안할 때, 그리고 위 헌법 제21조 제3항의 규정에 비추어 보더라도, 종합유선방송등에 대한 사업허가제를 두는 것 자체는 허용된다.(2000헌바43, 구 유선방송관리법 제22조 제2항 제6호 중제15조 제1항 제1호 부분 위헌소원, 구 유선방송관리법 제22조 제2항 제8호 중 제17조 제4호 부분 위헌소원)

나) 검열의 금지

① 의의

○ 헌법(憲法) 제21조 제2항의 검열은 행정권이 주체가 되어 사상이나 의견 등이 발표되기 이전에 예방적 조치로서 그 내용을 심사, 선별하여 발표를 사전에 억제하는, 즉 허가받지 아니한 것의 발표를 금지하는 제도를 뜻한다. 그러므로 검열은 일반적으로 허가를 받기 위한 표현물의 제출의무, 행정권이 주체가 된 사전심사절차, 허가를 받지 아니한 의사표현의 금지 및 심사절차를 관철할 수 있는 강제수단 등의 요건을 갖춘 경우에만 이에 해당하는 것이다.(93헌가13, 영화법 제12조 등에 대한 위헌제청)

② 내용

○ 검열금지의 원칙은 모든 형태의 사전적인 규제를 금지하는 것이 아니고 단지 의사표현의 발표 여부가 오로지 행정권의 허가에 달려있는 사전심사만을 금지하는 것을 뜻하며, 또한 정신작품의 발표 이후에 비로소 취해지는 사후적인 사법적 규제를 금지하지 않는다. 따라서 심의기관에서 허가절차를 통하여 영화의 상영 여부를 종국적으로 결정할 수 있도록 하는 것은 검열에 해당하나, 예컨대 영화의 상영으로 인한 실정법위반의 가능성을 사전에 막고, 청소년 등에 대한 상영이 부적절할 경우 이를 유통단계에서 효과적으로 관리할 수 있도록 미리 등급을 심사하는 것은 사전검열이 아니다.(93헌가13, 영화법 제12조 등에 대한 위헌제청)

○ 영화법(映畵法) 제12조 제1항, 제2항 및 제13조 제1항이 규정하고 있는 영화에 대한 심의제의 내용은 심의기관인 공연윤리위원회가 영화의 상영에 앞서 그 내용을 심사하여 심의기준에 적합하지 아니한 영화에 대하여는 상영을 금지할 수 있고, 심의를 받지 아니하고 영화를 상영할 경우에는 형사처벌까지 가능하도록 한 것이 그 핵심이므로 이는 명백히 헌법(憲法) 제21조 제1항이 금지한 사전검열제도를 채택한 것이다.(93헌가13, 영화법 제12조 등에 대한 위헌제청)

○ 검열을 행정기관이 아닌 독립적인 위원회에서 행한다고 하더라도 행정권이 주체가 되어 검열절차를 형성하고 검열기관의 구성에 지속적인 영향을 미칠 수 있는 경우라면 실질적으로 검열기관은 행정기관이라고 보아야 한다. 그러므로 공연윤리위원회가 민간인으로 구성된 자율적인 기관이라고 할지라도 영화법(映畵法)에서 영화에 대한 사전허가제도를 채택하고, 공연법에 의하여 공연윤리위원회를 설치토록 하여 행정권이 공연윤리위원회의 구성에 지속적인 영향을 미칠 수 있게 하였으므로 공연윤리위원회는 검열기관으로 볼 수밖에 없다.(93헌가13, 영화법 제12조 등에 대한 위헌제청)

○ 영화진흥법 제21조 제4항이 규정하고 있는 영상물등급위원회에 의한 등급분류보류제도는, 영상물등급위원회가 영화의 상영에 앞서 영화를 제출받아 그 심의 및 상영등급분류를 하되, 등급분류를 받지 아니한 영화는 상영이 금지되고 만약 등급분류를 받지 않은 채 영화를 상영한 경우 과태료, 상영금지명령에 이어 형벌까지 부과할 수 있도록 하며, 등급분류보류의 횟수제한이 없어 실질적으로 영상물등급위원회의 허가를 받지 않는 한 영화를 통한 의사표현이 무한정 금지될 수 있으므로 검열에 해당한다. (2000헌가9, 영화진흥법 제21조 제4항 위헌제청)

○ 비디오물 등급분류는 의사 표현물의 공개 내지 유통을 허가할 것인가 말 것인가를 영상물등급위원회가 사전적으로 결정하는 절차가 아니라 그 발표나 유통으로 인한 실정법 위반 사태를 미연에 방지하고, 비디오물 유통으로 인해 청소년이 받게 될 악영향을 미리 차단하고자 공개나 유통에 앞서 이용 연령을 분류하는 절차에 불과하다. 비디오물의 경우 청소년들이 이용할 수 없는 등급을 부여받게 되면 등급부여 당시의 시점에서는 이용 연령 제한으로 인해 그 연령에 해당하는 자들에게는 그에 대한 접근이 차단되지만, 시간이 경과하여 이용 가능한 연령이 되면, 이에 대한 접근이나 이용이 자유로워진다. 이러한 점에서 등급분류는 표현물의 공개나 유통 자체를 사전적으로 금지하여 시간이 경과하여도 이에 대한 접근이나 이용을 불가능하게 하는 사전검열과 다르다. 그러므로 이 사건 규정이 등급심사를 받지 아니한 비디오물의 유통을 금지하고 있더라도 이것은 사전검열에 해당하지 않는다.(2004헌바36, 구 음반ㆍ비디오물 및 게임물에 관한 법률 제18조 제5항 위헌소원)

(6) 제한

1) 의의

-언론의 자유의 제한에 있어서는 보다 엄격한 합헌성 판단기준이 적용되어야 한다.

2) 기준

가) 내용

① 명백하고 현존하는 위험의 원칙

○ 국가의 존립ㆍ안전이나 자유민주적 기본질서에 무해한 행위는 처벌에서 배제하고, 이에 실질적 해악을 미칠 명백한 위험성이 있는 경우로 처벌을 축소 제한하는 것이 헌법 전문ㆍ제4조ㆍ제8조 제4항ㆍ제37조 제2항에 합치되는 해석일 것이다.(89헌가113, 國家保安法 第7條에 대한 違憲審判)

② 막연하기 때문에 무효의 원칙

○ 표현의 자유를 규제하는 입법에 있어서 이러한 명확성의 원칙은 특별히 중요한 의미를 지닌다. 민주사회에서 표현의 자유가 수행하는 역할과 기능에 비추어 볼 때, 불명확한 규범에 의한 표현의 자유의 규제는 헌법상 보호받는 표현에 대한 위축적 효과를 수반하기 때문이다. 즉, 무엇이 금지되는 표현인지가 불명확한 경우에는, 자신이 행하고자 하는 표현이 규제의 대상이 아니라는 확신이 없는 기본권주체는－형벌 등의 불이익을 감수하고서라도 자신의 의견을 전달하고자 하는 강한 신념을 가진 경우를 제외하고－대체로 규제를 받을 것을 우려해서 표현행위를 스스로 억제하게 될 가능성이 높은 것이다. 그렇기 때문에 표현의 자유를 규제하는 법률은 그 규제로 인해 보호되는 다른 표현에 대하여 위축적 효과가 미치지 않도록 규제되는 표현의 개념을 세밀하고 명확하게 규정할 것이 헌법적으로 요구된다. 그러나 모든 법규범의 문언을 순수하게 기술적 개념만으로 구성하는 것은 입법기술적으로 불가능하고 또 바람직하지도 않기 때문에 어느 정도 가치개념을 포함한 일반적, 규범적 개념을 사용하지 않을 수 없다. 따라서 명확성의 원칙이란 기본적으로 최대한이 아닌 최소한의 명확성을 요구하는 것이다. 그러므로 법문언이 해석을 통해서, 즉 법관의 보충적인 가치판단을 통해서 그 의미내용을 확인해낼 수 있고, 그러한 보충적 해석이 해석자의 개인적인 취향에 따라 좌우될 가능성이 없다면 명확성의 원칙에 반한다고 할 수 없다 할 것이다.(95헌가16, 출판사및인쇄소의등록에관한법률 제5조의2 제5호 등 위헌제청)

③ 합헌성추정 배제의 원칙

-입법부의 의사를 존중하는 합헌성의 추정이 배제된다는 의미이며, 그렇다고 위헌성이 추정된다는 의미는 아니다.

④ 입증책임의 전환이론

-언론의 자유를 제한하려는 당사자에게 불리하도록 입증책임을 분배하는 것을 말한다. 그러나 우리나라 대법원(97다34563)은 언론매체에게 입증책임을 전가하고 있다.(이는 개인과 언론매체간의 분쟁에 있어서는 책임을 면하려는 언론매체측에 그 입증책임을 분배한 취지이다. 필자註)

○ 방송 등 언론매체가 사실을 적시하여 개인의 명예를 훼손하는 행위를 한 경우에도 그 목적이 오로지 공공의 이익을 위한 것일 때에는 적시된 사실이 진실이라는 증명이 있거나 그 증명이 없다 하더라도 행위자가 그것을 진실이라고 믿었고 또 그렇게 믿을 상당한 이유가 있으면 위법성이 없다고 보아야 할 것이나, 그에 대한 입증책임은 어디까지나 명예훼손 행위를 한 방송 등 언론매체에 있고 피해자가 공적(공적)인 인물이라 하여 방송 등 언론매체의 명예훼손 행위가 현실적인 악의에 기한 것임을 그 피해자측에서 입증하여야 하는 것은 아니다.(97다34563)

⑤ 당사자적격의 완화이론

-언론의 자유 침해에 있어서는 직접의 당사자가 아니더라도 관련성이 있는 단체 등에게 당사자의 자격을 인정하여 침해상태의 제거를 위한 피해자 편의를 도모하기 위한 것이다.

나) 소결

▶위에서 심사기준으로 나열되고 있는 것들은 모두 비례의 원칙을 적용하는 하나의 세부기준들로 활용할 수 있다. 정신적 자유, 특히 언론의 자유의 제한에 있어서는 보다 엄격한 기준이 필요하므로 목적의 정당성, 수단의 적합성, 침해의 최소성, 법익의 균형성의 판단 기준으로 그 폭을 조정하는 수단으로 적용하는 것이다. 이중기준이론도 두가지의 별도의 기준이 아니라 비례의 원칙이라는 하나의 기준의 세부 적용, 즉 엄격하게 적용할 것인가, 완화하여 적용할 것인가의 문제로 이해하는 것이 타당하다.(필자註)

3) 판례

○ 헌법 제37조 제2항에 근거한 과잉금지원칙은 모든 기본권제한입법의 한계원리이므로 표현의 자유를 제한하는 입법도 이 원칙을 준수하여야 함은 물론이나, 표현의 자유의 경우에 과잉금지원칙은 위에서 본 명확성의 원칙과 밀접한 관련성을 지니고 있다. 불명확한 규범에 의하여 표현의 자유를 규제하게 되면 헌법상 보호받아야 할 표현까지 망라하여 필요 이상으로 과도하게 규제하게 되므로 과잉금지원칙과 조화할 수 없게 되는 것이다.(99헌마480, 전기통신사업법 제53조 등 위헌확인)

○ 언론의 자유는 바로 민주국가의 존립과 발전을 위한 기초가 되기 때문에 특히 우월적인 지위를 지니고 있는 것이 현대 헌법의 한 특징이다. 그러나 다른 한편 모든 권리의 출발점이 동시에 그 구심점을 이루는 인격권이 언론의 자유와 서로 충돌하게 되는 경우에는 헌법을 규범조화적으로 해석하여 이들을 합리적으로 조정하여 조화시키기 위한 노력이 따르지 아니할 수 없고, 이는 각 나라의 역사적 전통과 사회적 배경에 따라 조금씩 다른 모습을 보이고 있다. 언론의 자유와 인격권의 충돌에 관하여 영국이나 미국에서는 전통적으로 언론에 의한 인격권의 침해에 대하여 엄중한 손해배상책임을 지우는 방법에 의하여 그 해결책을 찾았다. 반론권제도를 받아들인 나라들의 법제는 오늘날 크게 프랑스형과 독일형의 두가지로 나뉘어진다. 프랑스형의 반론권은 사실상의 주장은 물론 논평ㆍ비판 등의 의견이나 가치판단에 대하여도 반론을 허용하여 반론권의 범위를 넓게 인정하는데 반하여 독일형의 경우는 사실적 주장에 대하여서만 반론을 허용하여 반론권의 범위를 좁게 해석하는 것이 다르다.(89헌마165, 定期刊行物의登錄등에관한法律 제16조 제3항, 제19조 제3항의 違憲與否에 관한 憲法訴願)

○ 헌법(憲法) 제21조 제1항이 언론·출판에 대한 검열금지를 규정한 것은 비록 헌법(憲法) 제37조 제2항이 국민의 자유와 권리를 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있도록 규정하고 있다고 할지라도 언론·출판에 대하여는 검열을 수단으로 한 제한만은 법률로써도 허용되지 아니 한다는 것을 밝힌 것이다.(93헌가13, 영화법 제12조 등에 대한 위헌제청)

(7) 한계

1) 의의

-언론·출판은 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해하여서는 아니된다. 언론·출판이 타인의 명예나 권리를 침해한 때에는 피해자는 이에 대한 피해의 배상을 청구할 수 있다.(헌법 제21조 제4항)

2) 내용

○ 헌법상 보호되지 않는 언론ㆍ출판의 한계는 무엇이며(헌법 제21조 제4항), 또 헌법상 보호되는 언론ㆍ출판이라 하더라도 공익을 위한 국가의 개입이 어느 시점에서 어디까지 허용될 것인가(헌법 제37조 제2항) 하는 점이다. 법치국가의 기본권이론에 따를 때 원칙적으로 국민의 기본권은 최대한 보장되어야 하고, 국가의 제한은 최소한으로 억제되어야 한다. 특히 언론ㆍ출판의 자유영역에 있어서는 국가의 개입이 더욱 제한적으로 이루어져야 할 몇가지 특수상황이 존재한다. 첫째, 위에서 살핀 언론ㆍ출판의 자유가 지니는 헌법적 가치들은 입헌민주체제에서 반드시 확보되어야 할 중요한 가치라는 점이다. 둘째, 언론ㆍ출판은 인격의 발현으로서 사상과 견해를 외부에 표출하는 것인데, 어떤 사상이나 견해가 옳고 가치있는 것인지를 판단하는 절대적인 잣대가 자유민주체제에서는 존재할 수 없다는 사실이다. 만약 국가 또는 사회의 다수가 그러한 절대적인 잣대를 가지고 사상과 견해를 재단하려 한다면, 그것이야말로 자유민주헌법이 가장 경원시하고 경계해야 할 것이 아닐 수 없다. 셋째, 언론ㆍ출판에 대한 규제는 통상 그 언론ㆍ출판으로 말미암은 해악을 시정하고 방지하기 위한 것이고 이러한 국가의 노력은 정당하고 필요한 것이기는 하나, 국가의 개입에 앞서 그 해악을 해소시킬 수 있는 1차적 메커니즘, 즉 사상의 경쟁메커니즘이 시민사회 내부에 존재한다는 사실이다. 그리하여 만일 시민사회 내부에서 서로 대립되는 다양한 사상과 의견들의 경쟁을 통하여 유해한 언론ㆍ출판의 해악이 자체적으로 해소될 수 있다면 국가의 개입은 최소한도에 그쳐야 할 것이다. 입헌민주국가에서 언론ㆍ출판의 자유를 거론할 때 견해의 다양성과 공개토론이 강조되는 소이가 여기에 있는 것이다. 결국 언론ㆍ출판의 영역에서 국가는 단순히 어떤 표현이 가치없거나 유해하다는 주장만으로 그 표현에 대한 규제를 정당화시킬 수는 없다. 대립되는 다양한 의견과 사상의 경쟁메커니즘에 의하여 그 표현의 해악이 해소될 수 없을 때에만 비로소 국가의 개입은 그 필요성이 인정되는 것이다. 따라서 언론ㆍ출판의 영역에 있어서 국가의 개입은 원칙적으로 2차적인 것이다. 그러나 모든 표현이 시민사회의 자기교정기능에 의해서 해소될 수 있는 것은 아니다. 일정한 표현은 일단 표출되면 그 해악이 대립되는 사상의 자유경쟁에 의한다 하더라도 아예 처음부터 해소될 수 없는 성질의 것이거나 또는 다른 사상이나 표현을 기다려 해소되기에는 너무나 심대한 해악을 지닌 것이 있다. 바로 이러한 표현에 대하여는 국가의 개입이 1차적인 것으로 용인되고, 헌법상 언론ㆍ출판의 자유에 의하여 보호되지 않는데, 위에서 본 헌법 제21조 제4항이 바로 이러한 표현의 자유에 있어서의 한계를 설정한 것이라고 할 것이다.(95헌가16, 출판사및인쇄소의등록에관한법률 제5조의2 제5호 등 위헌제청)

□ 집회결사의 자유

(1) 집회의 자유

1) 의의

가) 개념

-공동의 목적을 가진 2인 이상의 사람이 일시적인 모임을 가질 수 있는 자유를 말한다.

-(헌법 제21조 제1항)

나) 군집과의 구별

-공동의 목적이라는 내적인 유대관계를 전제로 하므로 단순히 우연한 모임인 군집과 구별된다.

다) 결사와의 구별

-2인 이상의 다수의 일시적인 모임이라는 점에서 계속적 모임을 전제로 하는 결사와 구별된다.

라) 기능

○ 집회의 자유는 개인의 인격발현의 요소이자 민주주의를 구성하는 요소라는 이중적 헌법적 기능을 가지고 있다. 인간의 존엄성과 자유로운 인격발현을 최고의 가치로 삼는 우리 헌법질서 내에서 집회의 자유도 다른 모든 기본권과 마찬가지로 일차적으로는 개인의 자기결정과 인격발현에 기여하는 기본권이다. 뿐만 아니라, 집회를 통하여 국민들이 자신의 의견과 주장을 집단적으로 표명함으로써 여론의 형성에 영향을 미친다는 점에서, 집회의 자유는 표현의 자유와 더불어 민주적 공동체가 기능하기 위하여 불가결한 근본요소에 속한다.(2000헌바67, 집회및시위에관한법률 제11조 제1호 중 국내주재 외국의 외교기관 부분 위헌소원, 집회및시위에관한법률 제11조 위헌소원)

2) 의사표현의 자유와의 관계

▶언론출판의 자유규정은 표현의 자유에 있어서 일반적 규정으로서의 기능을 하는 것이지만, 집회의 자유의 내용으로 보호되는 의사표시는 집단적 의사표시이고, 개별적 의사표시는 의사표현의 자유의 내용으로 이해하는 것이 타당하다. 따라서 집회의 자유는 의사표현의 자유보다 제한의 여지가 더 크다.(필자註)

3) 요건

가) 인적요건

① 학설

A. 2인이상을 요한다는 견해

B. 3인이상을 요한다는 견해

② 소결

-2인이상이면 가능하다고 본다.

나) 목적요건

① 학설

A. 공동의 목적을 정치적 집단의사에 한정하는 견해

B. 공동의 목적을 집단적 의사표시로 규정하는 견해(다수설)

C. 의사표시와는 상관없이 내적인 유대만으로 족하다는 견해

② 판례

○ 집회 및 시위에 관한 법률 제3조 제1항 제4호, 계엄포고 제1호 및 계엄포고 제10호 소정의 집회는 특정 또는 불특정 다수인이 특정한 공동목적을 위하여 일시적으로 일정한 장소에 모이는 것을 뜻하고 그 모이는 인원수의 다과는 아무 영향이 없으나, 특정한 공동목적 없이 우연히 만나는 것은 위의 집회에 해당하지 않고 또 계엄포고 제10호 소정의 정치목적의 집회를 계엄목적 달성을 위하여 최소한으로 정당의 창당 등 정치적 결사를 위한 집회라든지 또는 대통령 등을 추대하기 위한 집회 등 구체적이고 뚜렷한 정치목적을 위한 집회에 한한다고 해석할 근거가 없다.(82도1861)

③ 소결

-개인적 의사표현의 자유와 구별되는 집단적 의사표현의 자유의 보장인 집회의 자유에서의 집회는 정치적 집단의사에 한정하지는 않더라도 집단적 의사표현의 공동목적을 가진 것으로 보아야 한다.

4) 내용

○ 집회의 자유는 집회의 시간, 장소, 방법과 목적을 스스로 결정할 권리를 보장한다. 집회의 자유에 의하여 구체적으로 보호되는 주요행위는 집회의 준비 및 조직, 지휘, 참가, 집회장소ㆍ시간의 선택이다. 따라서 집회의 자유는 개인이 집회에 참가하는 것을 방해하거나 또는 집회에 참가할 것을 강요하는 국가행위를 금지할 뿐만 아니라, 예컨대 집회장소로의 여행을 방해하거나, 집회장소로부터 귀가하는 것을 방해하거나, 집회참가자에 대한 검문의 방법으로 시간을 지연시킴으로써 집회장소에 접근하는 것을 방해하는 등 집회의 자유행사에 영향을 미치는 모든 조치를 금지한다.(2000헌바67, 집회및시위에관한법률 제11조 제1호 중 국내주재 외국의 외교기관 부분 위헌소원, 집회및시위에관한법률 제11조 위헌소원)

가) 소집의 자유

○ 집회의 목적ㆍ내용과 집회의 장소는 일반적으로 밀접한 내적인 연관관계에 있기 때문에, 집회의 장소에 대한 선택이 집회의 성과를 결정짓는 경우가 적지 않다. 집회장소가 바로 집회의 목적과 효과에 대하여 중요한 의미를 가지기 때문에, 누구나 ‘어떤 장소에서’ 자신이 계획한 집회를 할 것인가를 원칙적으로 자유롭게 결정할 수 있어야만 집회의 자유가 비로소 효과적으로 보장되는 것이다. 따라서 집회의 자유는 다른 법익의 보호를 위하여 정당화되지 않는 한, 집회장소를 항의의 대상으로부터 분리시키는 것을 금지한다.(2000헌바67, 집회및시위에관한법률 제11조 제1호 중 국내주재 외국의 외교기관 부분 위헌소원, 집회및시위에관한법률 제11조 위헌소원)

나) 참가의 자유

다) 진행의 자유

○ 집회(集會)및시위(示威)에관한법률(法律) 제2조 제2호의 “시위(示威)”는 그 문리(文理)와 개정연혁(改正沿革)에 비추어 다수인이 공동목적을 가지고 (1) 도로·광장·공원 등 공중이 자유로이 통행할 수 있는 장소를 진행함으로써 불특정다수인의 의견에 영향을 주거나 제압을 가하는 행위와 (2) 위력(威力) 또는 기세(氣勢)를 보여 불특정다수인의 의견에 영향을 주거나 제압을 가하는 행위를 말한다고 풀이되므로, 위 (2)의 경우에는 “공중(公衆)이 자유로이 통행할 수 있는 장소”라는 장소적 제한개념은 시위(示威)라는 개념의 요소라고 볼 수 없다. 옥외집회(屋外集會)의 정의규정(定義規定)인 위 법 제2조 제1호가 시위(示威)에서와 같은 “공중(公衆)이 자유로이 통행할 수 있는 장소”라는 장소적 제한개념을 추가하지 않은 것은 합리적인 이유가 있다고 인정되고 그것이 집회(集會)(특히 옥외집회(屋外集會))의 주최자를 시위(示威)의 주최자보다 합리적 이유 없이 불리하게 차별한 것이라든가 또는 옥외집회(屋外集會)의 개념을 너무 넓게 규정하여 집회의 자유의 본질적 내용을 침해하였거나 그것을 필요 이상으로 과도하게 제한하였다고는 볼 수 없다.(91헌바14, 집회및시위에관한법률 제2조 등에 대한 헌법소원)

○ 집시법이 옥외집회와 옥내집회를 구분하는 이유는, 옥외집회의 경우 외부세계, 즉 다른 기본권의 주체와 직접적으로 접촉할 가능성으로 인하여 옥내집회와 비교할 때 법익충돌의 위험성이 크다는 점에서 집회의 자유의 행사방법과 절차에 관하여 보다 자세하게 규율할 필요가 있기 때문이다. 이는 한편으로는 집회의 자유의 행사를 실질적으로 가능하게 하기 위한 것이고, 다른 한편으로는 집회의 자유와 충돌하는 제3자의 법익을 충분히 보호하기 위한 것이다.(2000헌바67, 집회및시위에관한법률 제11조 제1호 중 국내주재 외국의 외교기관 부분 위헌소원, 집회및시위에관한법률 제11조 위헌소원)

라) 표현의 자유

-공동의 목적을 가진 집단적 의사표현의 자유를 보호한다. 공동의 목적을 가지지 않은 개별적 의사표현은 언론의 자유의 보호내용이다.

마) 허가의 금지

-집회에 대한 허가는 인정되지 아니한다.(헌법 제21조 제2항)

-헌법재판소는 2009년 9월 24일 관여 재판관 5(위헌):2(헌법불합치):2(합헌)의 의견으로, 해가 뜨기 전이나 해가 진 후에는 옥외집회를 금지하고, 일정한 경우 관할경찰관서장이 허용할 수 있도록 한 ‘집회 및 시위에 관한 법률’(이하 ‘집시법’) 제10조 중 ‘옥외집회’부분과 이에 위반한 경우 처벌하도록 한 집시법 제23조 제1호 중 ‘제10조 본문의 옥외집회’부분은 헌법에 합치되지 아니하고, 위 조항들은 2010. 6. 30.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용된다는 결정을 선고하였다.(2008헌가25) 재판관 5인(재판관 이강국, 재판관 이공현, 재판관 조대현, 재판관 김종대, 재판관 송두환)의 위헌의견은, 위 집시법 제10조부분은 헌법 제21조 제2항이 금지하는 집회의 사전허가제에 해당하여 헌법에 위반되고, 그에 따라 위 집시법 제23조 제1호 부분도 헌법에 위반된다는 것이다. 위헌의견을 낸 재판관 중 2인(재판관 조대현, 재판관 송두환)은, 위 집시법 제10조 부분중 본문은 합리적 사유도 없이 집회의 자유의 상당 부분을 박탈하는 것으로서 헌법 제37조 제2항에 위반된다는 점을 함께 선언해야 한다고 위헌의견에 대한 보충의견을 추가하였다. 재판관 2인(재판관 민형기, 재판관 목영준)의 헌법불합치 의견은, 위 집시법 제10조 부분은 헌법이 금지하는 사전허가제에 해당하는 것은 아니나, 목적달성을 위하여 필요한 범위를 넘어 과도하게 야간옥외집회를 제한함으로써 과잉금지원칙에 위배하여 집회의 자유를 침해하는 것으로서 헌법에 합치되지 아니하고, 위 조항을 구성요건으로 하는 같은 법률 제23조 제1호 중 ‘제10조 본문의 옥외집회’부분 역시 마찬가지로 헌법에 합치되지 아니한다는 것이다. 이 사건의 경우 단순위헌 의견(5인)만으로는 헌법재판소법 제23조 제2항 제1호에 규정된 법률의 위헌결정을 함에 필요한 심판정족수(6인)에 이르지 못하지만 헌법불합치 의견(2인)을 합산하면 법률의 위헌결정을 함에 필요한 심판정족수를 충족하였다. 다만, 결정의 주문은 단순위헌이 아닌 헌법불합치 결정을 선고할 수 밖에 없었다. 이에 대하여 재판관 2인(재판관 김희옥, 재판관 이동흡)의 합헌의견은 위 집시법 제10조 부분은 집회의 자유에 대한 구체적이고 명확한 내용중립적인 시간적 기준에 의한 사전적 제한으로서 헌법 제21조 제2항에 위배되지 아니할 뿐 아니라 과잉금지 원칙에 위배되지도 아니하므로 헌법에 위반되지 않고, 따라서 위 집시법 제23조 제1호 부분도 헌법에 위반되지 않는다는 것이다. 한편 단순위헌의견을 낸 재판관 1인(재판관 조대현)은 헌법불합치결정을 하더라도 위 집시법 제10조와 제23조 제1호 부분의 계속적용을 해서는 안된다는 적용중지의견이 있었다.

○ 헌법 제21조 제2항은 언론․출판에 대한 검열 등 금지와 아울러 집회에 대한 허가금지를 규정하고 있다. 헌법상의 집회에 대한 허가금지조항은 1960. 6. 15. 개정 헌법 등에서 규정되었다가 1972. 12. 27. 소위 유신 헌법에서는 삭제되었으나, 현행 헌법에서 다시 규정된 것인 바, 이는 언론․출판의 자유와 아울러 집회의 자유를 실질적으로 보장하기 위하여, 집회의 허용여부를 행정권의 일방적, 사전적 판단에 맡기는 집회에 대한 허가제는 집회에 대한 검열제와 같으므로 이를 헌법적으로 금지하겠다는 헌법개정권력자인 국민들의 헌법적 결단으로 보아야 한다. 따라서 헌법 제21조 제2항의 취지는 집회의 내용을 기준으로 한 허가 뿐만 아니라 집회의 시간․장소를 기준으로 한 허가도 금지된다는 의미이므로 옥내․외의 집회나 주․야간의 집회를 막론하고 집회 전반에 걸쳐 허가제는 금지된다는 의미이다. 그리고 헌법 제21조 제2항의 ‘허가’는 행정권이 주체가 되어 집회 이전에 집회의 내용․시간․장소 등을 사전심사하여 특정한 경우에만 허용함으로써 집회를 할 수 있게 하는 제도, 즉 허가받지 아니한 집회를 금지하는 제도를 의미하는 것이므로, 우리 재판소가 이미 합헌 결정을 한 바 있는 집회에 대한 신고제와는 그 의미와 내용을 달리하는 것이다. 그런데 집시법 제10조는 야간 옥외집회에 관한 일반적 금지를 규정한 본문과 관할 경찰서장의 사전적 심사에 의한 예외적 허용을 규정한 단서를 포함하여 그 전체로서 야간옥외집회에 대한 ‘허가’를 규정한 것이므로 헌법 제21조 제2항에 정면으로 위반되는 것이다. 세계 각국의 입법례에 의하더라도, 영국, 독일, 일본, 오스트리아 등은 야간옥외집회를 특별히 금지하거나 행정권에 의한 허가의 방법으로 제한하고 있지는 않으며, 프랑스에서는 밤 11시 이후의 집회만을, 러시아의 경우에도 밤11시부터 아침 7시까지의 집회만을 금지하고 있는 점과도 비교된다.(2008헌가25, 집회 및 시위에 관한 법률 제10조 등 위헌제청, 재판관 이강국, 이공현, 조대현, 김종대, 송두환의 위헌의견)

5) 제한

○ 우리 헌법도 제37조 제2항에서 이러한 집회의 자유도 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에는 그 본질적인 내용을 침해하지 않는 범위 안에서 법률로써 이를 제한할 수 있음을 규정하고 있고, 이를 받아 집시법은 제1조(목적)에서 “이 법은 적법한 집회 및 시위를 최대한 보장하고 위법한 시위로부터 국민을 보호함으로써 집회 및 시위의 권리의 보장과 공공의 안녕질서가 적절히 조화되게 함을 목적으로 한다”고 규정하고, 그 제2조 이하에서 그것이 집회인가 시위인가, 집회의 경우에는 옥내집회인가 옥외집회인가, 옥외집회의 경우에는 주간집회인가 야간집회인가에 따라, 또는 집회 및 시위 모두에 관하여 그 목적, 방법, 시간, 장소 등에 따라, 집회 및 시위의 권리보장과 공공의 안녕질서가 적절히 조화될 수 있도록 집회 및 시위에 대한 보호와 규제를 여러 가지로 달리하고 있다.(91헌바14, 집회및시위에관한법률 제2조 등에 대한 헌법소원)

○ 집회의 자유를 제한하는 대표적인 공권력의 행위는 집시법에서 규정하는 집회의 금지, 해산과 조건부 허용이다. 집회의 자유에 대한 제한은 다른 중요한 법익의 보호를 위하여 반드시 필요한 경우에 한하여 정당화되는 것이며, 특히 집회의 금지와 해산은 원칙적으로 공공의 안녕질서에 대한 직접적인 위협이 명백하게 존재하는 경우에 한하여 허용될 수 있다. 집회의 금지와 해산은 집회의 자유를 보다 적게 제한하는 다른 수단, 즉 조건을 붙여 집회를 허용하는 가능성을 모두 소진한 후에 비로소 고려될 수 있는 최종적인 수단이다.(2000헌바67, 집회및시위에관한법률 제11조 제1호 중 국내주재 외국의 외교기관 부분 위헌소원, 집회및시위에관한법률 제11조 위헌소원)

○ 집회의 자유에 의하여 보호되는 것은 단지 ‘평화적’ 또는 ‘비폭력적’ 집회이다. 집회의 자유는 민주국가에서 정신적 대립과 논의의 수단으로서, 평화적 수단을 이용한 의견의 표명은 헌법적으로 보호되지만, 폭력을 사용한 의견의 강요는 헌법적으로 보호되지 않는다. 헌법은 집회의 자유를 국민의 기본권으로 보장함으로써, 평화적 집회 그 자체는 공공의 안녕질서에 대한 위험이나 침해로서 평가되어서는 아니 되며, 개인이 집회의 자유를 집단적으로 행사함으로써 불가피하게 발생하는 일반대중에 대한 불편함이나 법익에 대한 위험은 보호법익과 조화를 이루는 범위 내에서 국가와 제3자에 의하여 수인되어야 한다는 것을 헌법 스스로 규정하고 있는 것이다.(2000헌바67, 집회및시위에관한법률 제11조 제1호 중 국내주재 외국의 외교기관 부분 위헌소원, 집회및시위에관한법률 제11조 위헌소원)

○ “현저히 사회적 불안을 야기시킬 우려가 있는 집회(集會) 또는 시위(示威)”를 주관(主管)하거나 개최(開催)한 자를 처벌하고 있는 개정(改正) 전(前) 집회(集會)및시위(示威)에관한법률(法律) 제3조 제1항 제4호, 제14조 제1항은 문언해석상 그 적용범위(適用範圍)가 과도하게 광범위(廣範圍)하고 불명확(不明確)하므로, 헌법(憲法)상 보장된 집회(集會)의 자유(自由)를 위축시킬 수 있고 법운영 당국에 의한 편의적(便宜的)ㆍ자의적(恣意的) 법운영집행(法運營執行)을 가능하게 함으로써 법치주의(法治主義)와 권력분립주의(權力分立主義) 및 죄형법정주의(罪刑法定主義)에 위배될 수 있으며 법집행을 받는 자에 대한 평등권(平等權) 침해가 될 수 있어 기본권제한(基本權制限)의 한계(限界)를 넘어서게 되어 위헌(違憲)의 소지가 있다. 그러나 민주체제(民主體制) 전복을 시도하는 집회(集會)ㆍ시위(示威)나 공공(公共)의 질서(秩序)에 관한 법익침해(法益侵害)의 명백한 위험(危險)이 있는 집회(集會)ㆍ시위(示威)까지 집회(集會)의 자유(自由)라는 이름으로 보호하는 것이 헌법(憲法)이 아닌 것이며, 대중적(大衆的) 집회(集會)에는 뜻밖의 자극에 의하여 군중의 흥분을 야기시켜 불특정 다수인의 생명ㆍ신체ㆍ재산 등에 위해를 줄 위험성(危險性)이 내재되어 있는 것으로 이를 막자는데도 위 조문(條文)의 취의(趣意)가 있다고 할 것인즉 위 조문(條文)의 합헌적(合憲的)이고 긍정적(肯定的)인 면도 간과해서는 안될 것이므로, 헌법(憲法)과의 조화, 다른 보호해야 할 법익과의 조정하에 해석상 긍정적(肯定的)인 면을 살리는 것이 마땅하다. 따라서 위 조문(條文)은 각 그 소정행위가 공공(公共)의 안녕(安寧)과 질서(秩序)에 직접적(直接的)인 위협(威脅)을 가할 것이 명백한 경우에 적용된다고 할 것이므로 이러한 해석(解釋)하에 헌법(憲法)에 위반되지 아니한다.(89헌가8, 國家保安法 第7條 등에 관한 憲法訴願)

6) 집회 및 시위에 관한 법률

(2) 결사의 자유

1) 의의

가) 개념

-다수의 자연인 또는 법인이 공동의 목적을 위해 계속적인 단체를 조직할 수 있는 자유를 말한다.

-결사의 개념적 요소는 공동의 목적을 가진 다수인의 자발적 결합, 계속성, 조직적 의사에의 복종의 합의 등이다.

○ 결사(結社)의 자유(自由)에서 말하는 결사(結社)란 자유의사(自由意思)에 기하여 결합하고 조직화된 의사형성이 가능한 단체(團體)를 말하는 것이므로 공법상(公法上)의 결사(結社)는 이에 포함되지 아니한다.(92헌바47, 畜産業協同組合法 제99조 제2항 違憲訴願)

나) 근거

-모든 국민은 결사의 자유를 가진다.(헌법 제21조 제1항)

다) 다른 기본권과의 관계

-헌법 제21조의 결사의 자유는 일반적 결사의 자유를 의미하므로 정치적 목적의 결사, 종교적 목적의 결사, 학문 또는 예술 목적의 결사, 근로자의 단체 등은 각각의 기본권의 내용으로 보호된다.

2) 주체

-자연인만이 아니라 법인도 주체가 된다.

○ 법인 등 결사체도 그 조직과 의사형성에 있어서, 그리고 업무수행에 있어서 자기결정권을 가지고 있어 결사의 자유의 주체가 된다고 봄이 상당하므로, 축협중앙회는 그 회원조합들과 별도로 결사의 자유의 주체가 된다.(99헌마553, 농업협동조합법 위헌확인)

3) 내용

○ 헌법 제21조가 규정하는 결사의 자유라 함은 다수의 자연인 또는 법인이 공동의 목적을 위하여 단체를 결성할 수 있는 자유를 말하는 것으로 적극적으로는 ① 단체결성의 자유, ② 단체존속의 자유, ③ 단체활동의 자유, ④ 결사에의 가입ㆍ잔류의 자유를, 소극적으로는 기존의 단체로부터 탈퇴할 자유와 결사에 가입하지 아니할 자유를 내용으로 한다.(92헌바47, 畜産業協同組合法 제99조 제2항 違憲訴願)

가) 조직의 자유

-단체결성의 자유

○ “약사 또는 한약사가 아니면 약국을 개설할 수 없다.”고 규정한 약사법 제16조 제1항은 자연인 약사만이 약국을 개설할 수 있도록 함으로써, 약사가 아닌 자연인 및 일반법인은 물론, 약사들로만 구성된 법인의 약국 설립 및 운영도 금지하고 있는바, 국민의 보건을 위해서는 약국에서 실제로 약을 취급하고 판매하는 사람은 반드시 약사이어야 한다는 제한을 둘 필요가 있을 뿐, 약국의 개설 및 운영 자체를 자연인 약사에게만 허용할 합리적 이유는 없다. 입법자가 약국의 개설 및 운영을 일반인에게 개방할 경우에 예상되는 장단점을 고려한 정책적 판단의 결과 약사가 아닌 일반인 및 일반 법인에게 약국개설을 허용하지 않는 것으로 결정하는 것은 그 입법형성의 재량권 내의 것으로서 헌법에 위반된다고 볼 수 없지만, 법인의 설립은 그 자체가 간접적인 직업선택의 한 방법으로서 직업수행의 자유의 본질적 부분의 하나이므로, 정당한 이유 없이 본래 약국개설권이 있는 약사들만으로 구성된 법인에게도 약국개설을 금지하는 것은 입법목적을 달성하기 위하여 필요하고 적정한 방법이 아니고, 입법형성권의 범위를 넘어 과도한 제한을 가하는 것으로서, 법인을 구성하여 약국을 개설ㆍ운영하려고 하는 약사들 및 이들로 구성된 법인의 직업선택(직업수행)의 자유의 본질적 내용을 침해하는 것이고, 동시에 약사들이 약국경영을 위한 법인을 설립하고 운영하는 것에 관한 결사의 자유를 침해하는 것이다.(2000헌바84, 약사법 제16조 제1항 등 위헌소원)

나) 존속의 자유

-단체존속의 자유

다) 활동의 자유

-단체 활동의 자유, 결사에의 가입, 잔류의 자유, 탈퇴의 자유, 가입하지 않을 자유 등

○ 憲法 제21조 제1항이 보장하고 있는 結社의 自由에 의하여 보호되는 “結社”의 개념에는 법률이 특별한 공공목적에 의하여 構成員의 자격을 정하고 있는 특수단체의 조직활동까지 포함되는 것으로 볼 수는 없다. 住宅建設促進法의 住宅組合(地域組合 및 職場組合)은 無住宅者의 주거생활의 안정을 도모하고 모든 국민의 주거수준의 향상을 기한다는 공공목적(이 법 제1조)을 위하여 법률이 構成員의 자격을 제한적으로 정하여 놓은 특수조합으로서 憲法상의 結社의 自由가 뜻하는 憲法상 保護法益의 대상이 되는 단체가 아니므로 이 사건 법률조항이 유주택자의 결사의 자유를 침해하는 것이라고는 볼 수 없다.(94헌바5, 住宅建設促進法 제3조 제9호 違憲訴願)

라) 허가의 금지

-결사에 대한 허가는 인정되지 아니한다.(헌법 제21조 제2항)

4) 제한

○ 상공회의소는 상공업자들의 사적인 단체이기는 하나, 설립ㆍ회원ㆍ기관ㆍ의결방법ㆍ예산편성과 결산 등이 상공회의소법에 의하여 규율되고, 단체결성ㆍ가입ㆍ탈퇴에 상당한 제한이 있는 조직이며 다른 결사와 달리 일정한 공적인 역무를 수행하면서 지방자치단체의 행정지원과 자금지원 등의 혜택을 받고 있는 법인이므로, 이 사건 법률조항에 의한 결사의 자유 제한이 과잉금지원칙에 위배되는지 판단할 때에는, 순수한 사적인 임의결사에 비해서 완화된 기준을 적용할 수 있다.(2004헌가1, 상공회의소법 제5조 제1항 위헌제청)

○ 입법목적(立法目的)을 달성하기 위한 수단(手段)의 선택(選擇) 문제는 기본적으로 입법재량(立法裁量)에 속하는 것이기는 하지만 적어도 현저하게 불합리(不合理)하고 불공정(不公正)한 수단(手段)의 선택(選擇)은 피하여야 할 것인바, 복수조합의 설립을 금지한 구(舊) 축산업협동조합법(畜産業協同組合法)(1994.12.22. 법률 제4821호로 개정되기 전의 것) 제99조 제2항은 입법목적(立法目的)을 달성하기 위하여 결사(結社)의 자유(自由) 등 기본권(基本權)의 본질적(本質的) 내용을 해하는 수단(手段)을 선택함으로써 입법재량(立法裁量)의 한계(限界)를 일탈(逸脫)하였으므로 헌법(憲法)에 위반(違反)된다.(92헌바47, 畜産業協同組合法 제99조 제2항 違憲訴願)