① 금전채무불이행의 손해배상액은 법정이율에 의한다. 그러나 법령의 제한에 위반하지 아니한 약정이율이 있으면 그 이율에 의한다.
② 전항의 손해배상에 관하여는 채권자는 손해의 증명을 요하지 아니하고 채무자는 과실없음을 항변하지 못한다.
○ [1] 소비대차에서 변제기 후의 이자약정이 없는 경우 특별한 의사표시가 없는 한 변제기가 지난 후에도 당초의 약정이자를 지급하기로 한 것으로 보는 것이 당사자의 의사이다. [2] 소비대차채권의 담보를 확보할 목적으로 일단 제소전화해를 한 경우 그 화해는 창설적 효력을 가지게 되므로 화해 전의 사유를 가지고 화해의 효력을 다툴 수 없고 화해가 이루어지면 종전의 법률관계를 바탕으로 한 권리의무관계는 소멸한다고 할 것이므로 변제기 후의 지연손해에 대하여 화해조항에 별도의 정함이 없으면 변제기 후의 지연손해는 법정이율에 의하여야 한다.(80다2649)
제398조 (배상액의 예정)
① 당사자는 채무불이행에 관한 손해배상액을 예정할 수 있다.
② 손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원은 적당히 감액할 수 있다.
③ 손해배상액의 예정은 이행의 청구나 계약의 해제에 영향을 미치지 아니한다.
④ 위약금의 약정은 손해배상액의 예정으로 추정한다.
⑤ 당사자가 금전이 아닌 것으로써 손해의 배상에 충당할 것을 예정한 경우에도 전4항의 규정을 준용한다.
▷손해배상액의 예정이라 함은 채무불이행이 있을 경우 채무자가 지급해야 할 손해배상액을 미리 당사자간의 합의로 정해 놓은 것을 말한다. 손해배상액의 예정이 손해발생 전에 미리 손해배상액을 정해 놓는 것이라는 점에서 손해발생 후에 손해에 관해 의사의 일치를 도모하는 손해배상액의 합의와는 구별되며, 위약벌은 손해배상과는 상관없이 계약의 이행을 확보, 강제할 목적으로 미리 당사자간의 합의로 정해 놓은 일종의 제재금으로서의 성질을 갖는 것이라는 점에서 차이가 있다. 손해배상액의 예정과 위약벌의 구별실익은 전자의 경우 예정된 손해배상액만 청구할 수 있으므로 별도의 손해배상청구는 불가능하지만, 후자의 경우 위약벌이외의 별도로 손해배상을 청구할 수 있다고 한다. 또한 전자는 민법 제398조 제2항에서는 "손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원은 적당히 감액할 수 있다."고 규정하고 있으므로 법원의 재량감액이 당연히 가능하지만, 위약벌의 경우에도 유추적용할 수 있을 것인가에 대하여는 학설의 대립이 있고, 판례(2000다56976)는 부정하고 있다.(위약벌의 약정은 채무의 이행을 확보하기 위해서 정해지는 것으로서 손해배상의 예정과는 그 내용이 다르므로 손해배상의 예정에 관한 민법 제398조 제2항을 유추적용하여 그 액을 감액할 수는 없으며, 다만 그 의무의 강제에 의하여 얻어지는 채권자의 이익에 비하여 약정된 벌이 과도하게 무거울 때에는 그 일부 또는 전부가 공서양속에 반하여 무효로 되는 것에 불과하다고 보는 판례의 입장이 타당하다고 본다. 필자註)
○ 민법 제398조 제2항에서는 "손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원은 적당히 감액할 수 있다."고 규정하고 있는바, 여기서 '부당히 과다한 경우'라 함은 채권자와 채무자의 각 지위, 계약의 목적 및 내용, 손해배상액을 예정한 동기, 채무액에 대한 예정액의 비율, 예상손해액의 크기, 그 당시의 거래관행 등 모든 사정을 참작하여 일반 사회관념에 비추어 그 예정액의 지급이 경제적 약자의 지위에 있는 채무자에게 부당한 압박을 가하여 공정성을 잃는 결과를 초래한다고 인정되는 경우를 뜻하는 것으로 보아야 한다.(99다57126)
○ 구 예산회계법(1995. 1. 5. 법률 제4868호로 국가계약법의 제정으로 개정되기 전의 것) 제93조, 동시행령(1995. 7. 6. 대통령령 제14710호로 국가계약법시행령의 제정으로 개정되기 전의 것) 제123조에 의한 차액보증금은 최저가낙찰제를 시행함에 있어 지나친 저가입찰을 억제하여 덤핑에 의한 부실공사를 방지하고 계약내용대로 계약을 이행할 것을 담보하기 위한 것이고, 또한 위약벌의 약정은 채무의 이행을 확보하기 위해서 정해지는 것으로서 손해배상의 예정과는 그 내용이 다르므로 손해배상의 예정에 관한 민법 제398조 제2항을 유추적용하여 그 액을 감액할 수는 없으며, 다만 그 의무의 강제에 의하여 얻어지는 채권자의 이익에 비하여 약정된 벌이 과도하게 무거울 때에는 그 일부 또는 전부가 공서양속에 반하여 무효로 되는 것에 불과하다(대법원 1993. 3. 23. 선고 92다46905 판결 참조).(2000다56976)
▷채무불이행에 관하여 채권자의 과실이 있을 경우 손해배상액의 예정에 있어 구체적인 손해배상의 책임 및 금액의 산정에 있어 이를 참작하여야 할 것인가에 대하여 학설의 대립이 있으나, 판례(99다57126)는 부정하고 있다.(손해배상액의 예정에서는 별도의 손해배상이 불가능하고 법원에 의한 재량감액도 허용되고 있는 취지에 비추어 보아 채무불이행에 관하여 채권자의 과실이 있을 경우 손해배상의 책임 및 금액의 산정에 있어 이를 참작하여야 하고, 더불어 손익상계도 가능하다고 보는 것이 타당하다고 생각한다. 위약벌의 경우는 별도의 손해배상이 가능하므로 성질상 위약벌 자체에서 과실상계나 손익상계가 허용될 여지는 없고 별도의 손해배상에서 참작할 사유에 불과하다. 필자註)
○ 지체상금이 손해배상의 예정으로 인정되어 이를 감액함에 있어서는 채무자가 계약을 위반한 경위 등 제반사정이 참작되므로 손해배상액의 감경에 앞서 채권자의 과실 등을 들어 따로 감경할 필요는 없다.(99다57126)
▷채무불이행에 관하여 채무자의 귀책사유가 없을 경우 손해배상예정액의 청구에 있어 채무자가 항변할 수 있을 것인가에 대하여 학설은 대립하지만, 판례(2001다1386)는 긍정하고 있다.(손해배상액의 예정의 입법취지가 당사자간의 손해의 발생사실과 손해액에 대한 입증의 곤란을 덜고 분쟁의 발생을 미리 방지하여 법률관계를 쉽게 해결할 뿐만 아니라 채무자에게 심리적 경고를 함으로써 채무의 이행을 확보하려는데 있는 것이라 하더라도 채권자는 손해배상액예정의 대상이 되는 채무불이행사실을 주장, 입증하여야 하므로 이에 대응하여 채무자는 자신의 귀책사유없음을 항변할 수 있다고 보는 것이 타당하다고 본다. 위약벌의 경우는 별도의 손해배상이 가능하므로 성질상 위약벌 자체에서 채무자의 귀책사유없음의 항변이 허용될 여지는 없고 별도의 손해배상에서 참작할 사유에 불과하다. 필자註)
○ 천재지변이나 이에 준하는 경제사정의 급격한 변동 등 불가항력으로 인하여 목적물의 준공이 지연된 경우에는 수급인은 지체상금을 지급할 의무가 없다고 할 것이지만, ① 상고이유에서 주장하는 이른바, IMF 사태 및 그로 인한 자재 수급의 차질 등은 그와 같은 불가항력적인 사정이라고 볼 수 없고, ② 일반적으로 수급인이 공사도급계약상 공사기간을 약정함에 있어서는 통상 비가 와서 정상적으로 작업을 하지 못하는 것까지 감안하고 이를 계약에 반영하는 점에 비추어 볼 때 천재지변에 준하는 이례적인 강우가 아니라면 지체상금의 면책사유로 삼을 수 없다고 할 것인데, 기록에 의하여 살펴보면, 동절기의 이상 강우로 인하여 이 사건 공사가 어느 정도 지연되었을 것으로 보이지만, 그것이 공사기간 내에 공사 진행을 도저히 할 수 없는 천재지변에 준하는 불가항력적인 이상 강우라고 볼 만한 자료는 찾기 어려우므로, 그것을 가지고 지체상금의 감액사유로 삼을 수 있을지언정 지체상금의 면책사유로 삼을 수는 없다고 할 것이고, ③ 그 밖에 피고들의 부당한 시공요구 및 공사 수행의 간섭 등으로 인하여 이 사건 공사가 중단되거나 지연되었다는 원고의 주장에 대하여는 원심이 적법하게 배척한 증거들 외에는 기록상 이를 인정할 만한 자료를 찾아볼 수 없다. 따라서 이 사건 공사의 지연이 원고의 귀책사유에 기한 것이 아니므로 지체상금 지급의무가 발생하지 아니한다는 원고의 면책 항변을 배척한 원심의 사실인정과 판단은 결국, 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙 위반, 심리미진, 이유불비 또는 지체상금 지급의무의 발생에 대한 법리오해 등 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.(2001다1386)
▷당사자의 의사가 손해배상액의 예정인지, 위약벌인지의 여부는 궁극적으로 구체적인 개별사건에서 판단해야할 의사해석의 문제이다.
○ 도급계약에 있어 계약이행보증금과 지체상금의 약정이 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 계약이행보증금은 위약벌 또는 제재금의 성질을 가지고, 지체상금은 손해배상의 예정으로 봄이 상당하다.(97다21932)
○ 도급계약서 및 그 계약내용에 편입된 약관에 수급인의 귀책사유로 인하여 계약이 해제된 경우에는 계약보증금이 도급인에게 귀속한다는 조항이 있을 때 이 계약보증금이 손해배상액의 예정인지 위약벌인지는 도급계약서 및 위 약관 등을 종합하여 구체적 사건에서 개별적으로 결정할 의사해석의 문제이고, 위약금은 민법 제398조 제4항에 의하여 손해배상액의 예정으로 추정되므로, 위약금이 위약벌로 해석되기 위하여는 특별한 사정이 주장·입증되어야 한다. 하도급계약에서 하수급인의 귀책사유로 계약이 해제 또는 해지될 경우 그로 인하여 하도급인이 입은 손해 중 계약보증금 범위 내의 손해는 계약보증금의 몰취로써 그 배상에 갈음하고 이를 초과하는 손해가 있으면 그에 대하여 하수급인이 손해배상책임을 진다는 약정이 있는 경우, 계약보증금은 손해배상액의 예정으로서의 성질을 가지되, 다만 하수급인이 배상할 손해액이 이를 초과하는 경우에는 단순한 손해담보로서의 성질을 갖는다고 보아야 할 것이므로, 하도급계약서에 계약보증금 외에 지체상금이 규정되어 있다고 하더라도 그 계약보증금을 위약벌로 보기는 어렵다.(2000다42632)
○ 매매계약에 있어서의 계약금은 민법 제565조 제1항에 의하여 해약금의 성질을 가지고, 다만 당사자의 일방이 위약을 할 경우 그 계약금을 위약금으로 하기로 하는 특약이 있는 경우에 한하여 민법 제398조 제4항에 의하여 손해배상액의 예정으로서의 성질을 가지므로 그와 같은 특약이 없음에도 동 계약금이 손해배상액의 예정임을 전제로 하는 감액 청구는 이유가 없다.(80다2499)
○ 국가를당사자로하는계약에관한법률의 규정은 국가와 사인 간의 계약관계에서 관계 공무원이 지켜야 할 계약사무 처리에 관한 필요한 사항을 정한 국가의 내부규정에 불과할 뿐만 아니라 위 법이 적용되는 계약도 그 본질은 사인 간의 계약과 다를 바가 없으므로, 그 법령에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 사법의 규정 내지 법 원리가 그대로 적용된다고 할 것이므로, 매매계약에 의하여 지급된 계약금에 관하여 위약금 약정이 있어 그 계약금이 위 법 제12조가 규정한 계약보증금의 성질을 갖는다고 하더라도, 당연히 위약벌의 성질을 갖는 것은 아니다.(2002다73852)
○ 공사도급계약서 또는 그 계약내용에 편입된 약관에 수급인이 하자담보책임 기간 중 도급인으로부터 하자보수요구를 받고 이에 불응한 경우 하자보수보증금은 도급인에게 귀속한다는 조항이 있을 때 이 하자보수보증금은 특별한 사정이 없는 한 손해배상액의 예정으로 볼 것이고, 다만 하자보수보증금의 특성상 실손해가 하자보수보증금을 초과하는 경우에는 그 초과액의 손해배상을 구할 수 있다는 명시 규정이 없다고 하더라도 도급인은 수급인의 하자보수의무 불이행을 이유로 하자보수보증금의 몰취 외에 그 실손해액을 입증하여 수급인으로부터 그 초과액 상당의 손해배상을 받을 수도 있는 특수한 손해배상액의 예정으로 봄이 상당하다.(2000다17810)
○ [1] 계약 당시 당사자 사이에 손해배상액을 예정하는 내용의 약정이 있는 경우에는 그것은 계약상의 채무불이행으로 인한 손해액에 관한 것이고 이를 그 계약과 관련된 불법행위상의 손해까지 예정한 것이라고는 볼 수 없다. [2] 토지매매계약이 매수인의 잔대금지급채무의 불이행을 이유로 해제된 다음 매도인이 매수인 등을 상대로 위 토지 상의 건물철거 및 대지인도의 소를 제기하여 승소판결을 받고 그 판결이 확정되었음에도 매수인 등이 이를 이행하지 아니하여 매도인이 위 토지를 사용·수익하지 못하게 됨으로써 입은 차임 상당의 손해는 위 매매계약이 해제된 후의 별도의 불법행위를 원인으로 하는 것으로서 계약 당시 수수된 손해배상예정액으로 전보되는 것이 아니라고 한 사례.(98다48033)
○ 민법 제398조 제2항은 손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원이 이를 적당히 감액할 수 있다고 규정하고 있는바, 여기서 '부당히 과다한 경우'라고 함은 채권자와 채무자의 각 지위, 계약의 목적 및 내용, 손해배상액을 예정한 동기, 채무액에 대한 예정액의 비율, 예상 손해액의 크기, 그 당시의 거래관행 등 모든 사정을 참작하여 일반 사회관념에 비추어 그 예정액의 지급이 경제적 약자의 지위에 있는 채무자에게 부당한 압박을 가하여 공정성을 잃는 결과를 초래한다고 인정되는 경우를 뜻하는 것으로 보아야 하고, 한편 위 규정의 적용에 따라 손해배상의 예정액이 부당하게 과다한지 및 그에 대한 적당한 감액의 범위를 판단하는 데 있어서는, 법원이 구체적으로 그 판단을 하는 때 즉, 사실심의 변론종결 당시를 기준으로 하여 그 사이에 발생한 위와 같은 모든 사정을 종합적으로 고려하여야 할 것이며(대법원 1993. 1. 15. 선고 92다36212 판결, 1997. 7. 25. 선고 97다15371 판결 등 참조), 여기의 '손해배상의 예정액'이라 함은 문언상 배상비율 자체를 말하는 것이 아니라 그 비율에 따라 계산한 예정배상액의 총액을 의미한다고 해석하여야 할 것이다(대법원 1996. 4. 26. 선고 95다11436 판결 참조).(99다38637)
○ 약관조항이 무효인 이상 그것이 유효함을 전제로 민법 제398조 제2항을 적용하여 적당한 한도로 손해배상예정액을 감액하거나, 과중한 손해배상의무를 부담시키는 부분을 감액한 나머지 부분만으로 그 효력을 유지시킬 수는 없다.(96다19758)(손해배상예정액의 직권감액은 예정액자체는 유효할 것을 전제로 한 것이므로 예정액이 무효인 경우는 직권감액의 여지가 없다는 취지이다. 필자註)
○ 채무불이행으로 인한 손해배상 예정액의 청구와 채무불이행으로 인한 손해배상액의 청구는 그 청구원인을 달리 하는 별개의 청구이므로 손해배상 예정액의 청구 가운데 채무불이행으로 인한 손해배상액의 청구가 포함되어 있다고 볼 수 없고, 채무불이행으로 인한 손해배상액의 청구에 있어서 손해의 발생 사실과 그 손해를 금전적으로 평가한 배상액에 관하여는 손해배상을 구하는 채권자가 주장·입증하여야 하는 것이므로, 채권자가 손해배상책임의 발생 원인 사실에 관하여는 주장·입증을 하였더라도 손해의 발생 사실에 관한 주장·입증을 하지 아니하였다면 변론주의의 원칙상 법원은 당사자가 주장하지 아니한 손해의 발생 사실을 기초로 하여 손해액을 산정할 수는 없다.(99다49644)
○ [1] 위약벌의 약정은 채무의 이행을 확보하기 위하여 정해지는 것으로서 손해배상의 예정과는 그 내용이 다르므로 손해배상의 예정에 관한 민법 제398조 제2항을 유추 적용하여 그 액을 감액할 수는 없고 다만 그 의무의 강제에 의하여 얻어지는 채권자의 이익에 비하여 약정된 벌이 과도하게 무거울 때에는 그 일부 또는 전부가 공서양속에 반하여 무효로 된다. [2] 백화점 수수료위탁판매매장계약에서 임차인이 매출신고를 누락하는 경우 판매수수료의 100배에 해당하고 매출신고누락분의 10배에 해당하는 벌칙금을 임대인에게 배상하기로 한 위약벌의 약정이 공서양속에 반하지 않는다고 한 사례.(92다46905)
○ "대금불입 불이행시 계약은 자동 무효가 되고 이미 불입된 금액은 일체 반환하지 않는다."고 되어 있는 매매계약에 기하여 계약금이 지급되었으나, 매수인이 중도금을 지급기일에 지급하지 아니한 채 이미 지급한 계약금 중 과다한 손해배상의 예정으로 감액되어야 할 부분을 제외한 나머지 금액을 포기하고 해약금으로서의 성질에 기하여 계약을 해제한다는 의사표시를 하면서 감액되어야 할 금액에 해당하는 금원의 반환을 구한 경우, 그 계약금은 해약금으로서의 성질과 손해배상 예정으로서의 성질을 겸하고 있고, 매수인의 주장취지에는 매수인의 채무불이행을 이유로 매도인이 몰취한 계약금은 손해배상 예정액으로서는 부당히 과다하므로 감액되어야 하고 그 감액 부분은 부당이득으로서 반환하여야 한다는 취지도 포함되어 있다고 해석함이 상당하며 계약금이 손해배상 예정액으로서 과다하다면 감액 부분은 반환되어야 한다는 이유로, 계약금이 해약금으로서의 성질과 손해배상 예정으로서의 성질을 겸하고 있더라도 해약금에 기한 해제권 주장시에는 계약불이행에 따른 손해배상이 논의될 여지가 없어 손해배상 예정액의 감액이 불가능하다고 본 원심판결을 파기한 사례.(95다33726)
○ [1] 건물 신축의 도급계약에서 지체상금에 관한 약정이 있는 경우, 수급인이 약정된 기간 내에 그 일을 완성하여 도급인에게 인도하지 않는 한 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 지체상금을 지급할 의무가 있고, 약정된 기일 이전에 그 공사의 일부만을 완료한 후 공사가 중단된 상태에서 약정 기일을 넘기고 그 후에 도급인이 계약을 해제함으로써 일을 완성하지 못한 것이라고 하여 지체상금에 관한 약정이 적용되지 않는다고 할 수 없다. [2] [1]항의 경우 지체상금 발생의 시기는 특별한 사정이 없는 한 약정 준공일이나, 그 종기는 수급인이나 도급인이 건물을 준공할 때까지 무한히 계속되는 것이라고 할 수 없고, 수급인이 공사를 중단하거나 기타 해제 사유가 있어 도급인이 이를 해제할 수 있었을 때(실제로 해제한 때가 아니고)부터 도급인이 다른 업자에게 의뢰하여 같은 건물을 완성할 수 있었던 시점까지로 제한되어야 하고 또 수급인이 책임질 수 없는 사유로 인하여 공사가 지연된 경우에는 그 기간만큼 공제되어야 하며, 그렇게 하여 산정된 지체상금액이 부당히 과다하다고 인정되는 경우에는 법원이 민법 제398조 제2항에 의하여 적당히 감액할 수 있다.(95다18376)
제399조 (손해배상자의 대위)
채권자가 그 채권의 목적인 물건 또는 권리의 가액전부를 손해배상으로 받은 때에는 채무자는 그 물건 또는 권리에 관하여 당연히 채권자를 대위한다.
○ 민법상 손해배상자의 대위의 취지는 채권자가 채권의 목적이 되는 물건 또는 권리의 가격 전부를 손해배상으로 받아 그 만족을 얻었을 때에는 그 물건 또는 권리에 관한 권리는 법률상 당연히 채무자에게 이전되는 것이고 그에 관하여 채권자나 채무자의 양도 기타 어떤 특별한 행위를 필요로 하는 것이 아니다.(배상자 대위는 양도 등의 절차 필요없는 법률상의 이전이다.)(76다408)
▷대상청구권(代償請求權)이라 함은 채무자의 귀책사유를 불문하고 후발적으로 이행이 불능으로 된 경우 채무자가 원래의 급부에 갈음하는 대상(代償)을 취득한 경우에 채권자가 그 대상(代償)을 청구할 수 있는 권리를 말한다. 명문의 규정이 없으므로 그 인정여부와 인정근거에 대해서 견해의 대립이 있는데, 법률의 흠결로서 법의 보충이 필요한 사항이며, 유증에서 대상청구권을 규정하는 민법 제1083조, 손해배상자의 대위를 규정한 제399조, 변제자대위(제480조 이하)나 물상대위(제342조, 제370조), 제538조 제2항 등을 유추적용할 수 있다는 견해와 계약관계의 효력발생을 의욕한 당사자의 의사, 즉 계약의 구속력에서 그 근거를 찾는 견해, 민법 제2조의 신의성실의 원칙에서 그 근거를 찾는 견해, 민법상 위험부담의 법리, 채권자대위권, 제3자의 채권침해 등 다른 제도에 의한 채권자의 구제가 충분하지 않은 경우에 권리의 정당한 귀속의 법리를 기초로 예외적으로 인정되는 보충적 구제수단으로 이해하는 견해 등이 있고, 판례는 명문의 규정이 없음에도 대상청구권을 인정하고 있으며, 그 근거는 신의칙이라고 보여진다.(필자註)(대상청구권은 형식적으로는 부당하지 않지만, 실질적으로 형평에 반하는 결과를 조정하기 위한 제도로서 편무계약이나, 쌍무계약을 구별함이 없이 조정의 필요성이 있는 영역에서는 전면적으로 적용할 필요가 있으므로 신의칙에 근거한 정의로운 제도 중의 하나로 이해하는 것이 타당하다고 본다. 신의칙설, 필자註)
○ 우리 민법에는 이행불능의 효과로서 채권자의 전보배상청구권과 계약해제권 외에 별도로 대상청구권을 규정하고 있지 않으나 해석상 대상청구권을 부정할 이유가 없다.(92다4581,92다4598)
○ 쌍무계약의 당사자 일방이 상대방의 급부가 이행불능이 된 사정의 결과로 상대방이 취득한 대상에 대하여 급부청구권을 행사할 수 있다고 하더라도, 그 당사자 일방이 대상청구권을 행사하려면 상대방에 대하여 반대급부를 이행할 의무가 있는바, 이 경우 당사자 일방의 반대급부도 그 전부가 이행불능이 되거나 그 일부가 이행불능이 되고 나머지 잔부의 이행만으로는 상대방의 계약목적을 달성할 수 없는 등 상대방에게 아무런 이익이 되지 않는다고 인정되는 때에는, 상대방이 당사자 일방의 대상청구를 거부하는 것이 신의칙에 반한다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한, 당사자 일방은 상대방에 대하여 대상청구권을 행사할 수 없다.(95다6601)
○ 민법상 이행불능의 효과로서 채권자의 전보배상청구권과 계약해제권 외에 별도로 대상청구권을 규정하고 있지는 않으나 해석상 대상청구권을 부정할 이유는 없는 것이지만, 점유로 인한 부동산 소유권 취득기간 만료를 원인으로 한 등기청구권이 이행불능으로 되었다고 하여 대상청구권을 행사하기 위하여는, 그 이행불능 전에 등기명의자에 대하여 점유로 인한 부동산 소유권 취득기간이 만료되었음을 이유로 그 권리를 주장하였거나 그 취득기간 만료를 원인으로 한 등기청구권을 행사하였어야 하고, 그 이행불능 전에 그와 같은 권리의 주장이나 행사에 이르지 않았다면 대상청구권을 행사할 수 없다고 봄이 공평의 관념에 부합한다.(94다43825)
▷물건 또는 권리를 목적으로 하는 주는 급부이어야 하며, 도급 등과 같은 하는 급부의 경우에는 대상청구권이 적용될 여지가 없다.
▷원시적 불능의 경우에는 담보책임이 문제되고, 불능이 될 수 없는 금전채권의 경우에는 대상청구권이 인정될 수 없다. 채무자의 귀책사유는 문제되지 않는다.
▷대상(代償)에는 급부에 갈음한 것과 거래행위로 인한 것이 있는데, 전자의 경우에는 동일성이 인정되는데 의문이 없으나, 후자 특히 매매대금과 관련하여 경제적으로 동일한 목적물에 대한 단일한 거래행위라는 인과관계가 인정되는 경우에 한하여 동일성이 인정되는 것으로 보아야 하며, 판례는 이를 “대신하는 이익”으로 표현하고 있다.(필자註)
○ 대상청구권이 인정되기 위하여는 급부가 후발적으로 불능하게 되어야 하고, 급부를 불능하게 하는 사정의 결과로 채무자가 채권의 목적물에 관하여 '대신하는 이익'을 취득하여야 한다. 급부의 후발적 이행불능의 경우 '급부를 불능하게 하는 사정'과 채무자가 취득한 '대신하는 이익' 사이에 상당인과관계가 존재한다고 할 수 없어 채무자에 대한 대상청구권의 발생을 부인한 사례(2003다35482)
▷대상청구권은 청구권이지 형성권이 아니므로 대상(代償)이 직접 채권자에게 이전하는 것이 아니라, 채무자의 대상(代償)에 관한 권리나 대상(代償)으로 받은 이익의 양도를 청구할 수 있을 뿐이므로 채무자에게 대상(代償)청구의 의사표시를 하여야 하며, 채권자 자신이 직접 수령권자임을 확인청구할 수는 없다.
○ 취득시효가 완성된 토지가 수용됨으로써 취득시효 완성을 원인으로 하는 소유권이전등기 의무가 이행불능이 된 경우에는 그 소유권이전등기 청구권자가 대상청구권의 행사로서 그 토지의 소유자가 토지의 대가로서 지급받은 수용보상금의 반환을 청구할 수 있다고 하더라도, 시효취득자가 직접 토지의 소유자를 상대로 공탁된 토지수용보상금의 수령권자가 자신이라는 확인을 구할 수는 없다.(95다2074)
▷대상(代償)의 가치가 원래 급부의 가치보다 큰 경우에 대상청구권의 범위는 원래의 급부가치에 제한되는 것인가에 대해서는 대상(代償)청구권의 행사는 원래의 급부가치의 범위로 제한된다고 하는 견해와 대상(代償)청구권의 행사는 원래의 급부가치의 범위로 제한되지 아니하고 대상(代償)의 가치 전부를 청구할 수 있다고 하는 견해가 있으며, 판례(2005두5956)는 무제한설의 입장이다.(대상(代償)청구권의 행사는 계약의 연속선상에서 행사되는 권리이므로 대상(代償)의 가치가 원래 급부의 가치보다 크다고 하더라도 채권자가 대상청구권을 선택하여 행사한 이상 채무자는 대상(代償)의 가치 전부를 이전할 의무를 갖는다고 보는 무제한설이 타당하다고 할 것이다. 마찬가지로 대상(代償)의 가치가 원래 급부의 가치보다 적은 경우에도 대상(代償)의 이전으로 채무자의 급부의무는 소멸한다. 귀책사유로 인한 손해배상과는 별개의 문제이다. 필자註)
○ 매매의 일종인 경매의 목적물인 토지가 경락허가결정 확정 이후 하천구역에 편입되어 국유로 됨으로써 소유자의 경락인에 대한 소유권이전등기의무가 이행불능이 되었다면, 경락인은 소유자가 위 하천구역 편입으로 인하여 지급받게 되는 손실보상금에 대한 대상청구권을 행사할 수 있다고 할 것이다. 그런데 이러한 대상청구권에 대하여는 특별한 사정이 없는 한 매각 목적물의 수용 내지 국유화로 인하여 매도인의 소유권이전등기의무가 이행불능이 되었을 때 매수인이 그 권리를 행사할 수 있다고 할 것이나, 국유화가 된 사유의 특수성과 법규의 미비 등으로 그 보상금의 지급을 구할 수 있는 방법이나 절차가 없다가 상당한 기간이 지난 뒤에야 보상금청구의 방법과 절차가 마련된 경우라면, 대상청구권자로서는 그 보상금청구의 방법이 마련되기 전에는 대상청구권을 행사하는 것이 불가능하였던 것이고, 따라서 이러한 경우에는 보상금을 청구할 수 있는 방법이 마련된 시점부터 그 권리를 행사할 수 있다고 봄이 상당하다. 그리고 이러한 경우라 하더라도 채무자가 목적물 소유자로서 수령하게 되는 보상금에 대하여 채권자인 경락인이 대상청구권을 가진다고 보는 이상, 특별한 사정이 없는 한 채권자는 그 목적물에 대하여 지급되는 보상금 전부에 대하여 대상청구권을 행사할 수 있는 것이고, 소유권이전등기의무의 이행불능 당시 채권자가 그 목적물의 소유권을 취득하기 위하여 지출한 매수대금 상당액 등의 한도 내로 그 범위가 제한된다고 할 수 없다. 나아가 대상청구권의 행사방법으로 채권자는 채무자에 대하여 그가 지급받은 보상금의 반환을 청구하거나 채무자로부터 보상금청구권을 양도받아 보상금을 지급받는 것이 원칙이기는 하나, 어떤 사유로 채권자가 직접 자신 명의로 대상청구의 대상이 되는 보상금을 청구하여 지급받았다고 하더라도 이로써 채권자는 대상청구권을 행사한 것으로 볼 수 있을 것이다.(2005두5956)
▶채무자의 귀책사유로 인하여 후발적으로 이행이 불능으로 된 경우에는 채권자는 대상청구권이외에 별도의 손해배상청구권을 가지게 되는데, 이때 채권자가 대상청구권을 행사하여 대상을 수령한 경우 원래 급부의 가치보다 적은 차이만큼 별도로 손해배상청구를 할 수 있다고 본다. 이는 채무자의 귀책사유가 없이 이행불능이 된 경우 대상(代償)의 가치가 원래 급부의 가치보다 적음에도 불구하고 대상(代償)의 이전으로 채무자의 급부의무가 소멸하게 되는 것과는 구별된다.(필자註)
▷쌍무계약에서의 이행불능이 쌍방에게 책임없는 사유로 인한 것이면 채권자는 제537조에 의하여 자신의 채무를 면할 수도 있고, 대상청구권을 행사할 수도 있다. 이때 대상청구권을 행사하게 되면 반대급부의무를 부담하게 되는데, 대상(代償)의 가치가 원래 급부의 가치보다 적을 경우 반대급부도 그에 상응하여 줄어들게 되는 것인가에 대해서는 채권자의 반대급부의무도 원래 급부의 가치보다 줄어든 대상(代償)가치의 비율에 맞추어 줄어든다는 견해(민법 제572조 참조)와 대상(代償)의 가치가 원래 급부의 가치보다 적을 경우에도 대상청구를 한 채권자의 경우에는 감액청구권이 없다는 견해의 대립이 있다.(쌍무계약에서의 이행불능이 쌍방에게 책임없는 사유로 인한 것이면 채권자는 제537조에 의하여 자신의 채무를 면할 수도 있고, 대상청구권을 행사할 수도 있는 선택권을 가지고 있는데, 이 경우 대상청구권을 행사하도록 하면서 대금감액까지 인정하는 것은 신의칙에 기해 보충적으로 인정되는 정의의 제도인 대상청구권의 효력을 지나치게 넓게 인정하여 채권자를 더 보호하게 됨으로써 오히려 정의에 반하는 결과를 초래할 수도 있다고 본다. 필자註)
○ 채권의 목적인 물건 또는 권리가 가분적인 것이라는 등의 특별한 사정이 있는 경우는 별론으로 하고 그 밖의 경우에는 성질상 채무자가 채권의 목적인 물건 또는 권리의 가액의 일부를 손해배상한 것만으로는 채권자를 대위할 수 없다.(2006다42566)
