제1절 친생자
제844조 (부의 친생자의 추정)
① 처가 혼인 중에 포태한 자는 부의 자로 추정한다.
② 혼인성립의 날로부터 2백일 후 또는 혼인관계 종료의 날로부터 3백일 내에 출생한 자는 혼인 중에 포태한 것으로 추정한다.
▷처(妻)가 혼인 중에 포태한 자는 부(夫)의 자로 추정이 되어, 반증을 허용하지 않는 강한 추정을 받으므로 친생부인의 소에 의하지 않는 한 그 추정이 번복되지 않는다. 그러나 혼인중의 출생자라 할지라도 부(夫)의 자가 아님이 명백하다면 친생추정은 미치지 않는다고 보아야 하는데, 민법 제844조 부(夫)의 친생자의 추정규정은 무엇을 기준으로 어느 범위까지 추정이 허용될 것이며, 부의 생식불능의 경우에도 친생추정이 될 것인가에 대하여 무제한설의 입장에서는 혼인성립의 날로부터 2백일후 또는 혼인관계 종료의 날로부터 3백일내에 출생한 자는 혼인중에 포태한 것으로 추정되며, 처가 혼인중에 포태한 자는 부(夫)의 자로 추정되므로 이 기준을 충족하기만 하면 친생추정이 되는 것으로 이해하면서 부(夫)의 생식불능의 경우에도 위 조건이 충족되면 당연히 친생추정이 되는 것이라고 한다. 제한설의 입장 중 외관설에서는 처가 부(夫)에 의하여 포태하는 것이 불가능한 외관상 명백한 사실이 있는 경우에 한하여 친생추정이 되지 않는다고 하면서, 동서의 결여, 사실상 이혼, 부의 행방불명, 생사불명, 입대중, 수감중, 입원중, 외국체재 등의 경우를 들고 있으며, 가정의 평화보호를 고려한 견해로써 부(夫)의 생식불능의 경우에는 외관상 명백한 사실이 아니므로 원칙적으로 친생추정이 된다고 한다. 제한설의 입장 중 혈연설에서는 가정의 평화보다는 진실주의에 입각하여 처가 부(夫)에 의하여 포태하는 것이 불가능한 외관상 명백한 사실이 있는 경우뿐만 아니라 부의 생식불능이나 부와 자간의 혈액형의 불일치 등의 경우에도 친생추정이 되지 않는 것으로 해석하여 친생추정의 범위를 더욱 좁히고 있으며, 부(夫)의 생식불능의 경우에는 혈연이라는 진실에 위배되므로 친생추정이 안된다고 한다. 한편 절충설에서는 가정의 평화와 진실주의의 조화를 꾀하여야 한다는 입장에서 원칙적으로 외관설에 의하지만, 이미 가정이 붕괴되고 있는 경우에는 혈연설에 따라 친생부인의 소의 제소기간이 지난 후에도 친생자관계부존재확인의 소를 제기할 수 있도록 함으로써 구체적 타당성을 도모하는 견해로서, 부(夫)의 생식불능의 경우에는 원칙적으로 친생추정이 되지만, 이미 그 가정이 붕괴되고 있는 중이라면 혈연설에 따라 친생부인의 소나, 친생자관계부존재확인의 소의 제기가 가능하다고 한다. 대법원의 초기 판례(67므34)는 친생추정의 범위를 무제한적으로 확대하여 오직 친생부인의 소만 인정하였으나, 변경된 판례(82므59)는 외관상 명백한 경우에는 친생추정이 되지 않아 친생자관계부존재확인의 소제기도 가능한 것으로 하였으며, 서울고등법원은 부(夫)의 생식불능의 경우에도 친생추정은 유지되는 것(91르483)으로 보았다.(가정의 평화와 진실주의의 조화를 꾀하여야 한다는 입장에서 원칙적으로 외관설에 의하지만, 이미 가정이 붕괴되고 있는 경우에는 혈연설에 따라 친생부인의 소의 제소기간이 지난 후에도 친생자관계부존재확인의 소를 제기할 수 있도록 함으로써 구체적 타당성을 도모하는 절충설이 타당하다고 본다. 따라서 부(夫)의 생식불능의 경우에도 원칙적으로 친생추정이 되지만, 이미 그 가정이 붕괴되고 있는 중이라면 혈연설의 진실에 따라 제소기간이 지나기 전이면 친생부인의 소, 제소기간이 지난 후이면 친생자관계부존재확인의 소의 제기가 가능하다고 보는 것이 바람직하다고 생각한다. 필자註)
○ [다수의견] 민법 제 844조는 부부가 동거하여 처가 부의 자를 포태할 수 있는 상태에서 자를 포태한 경우에 적용되는 것이고 부부의 한쪽이 장기간에 걸쳐 해외에 나가 있거나 사실상의 이혼으로 부부가 별거하고 있는 경우 등 동서의 결여로 처가 부의 자를 포태할 수 없는 것이 외관상 명백한 사정이 있는 경우에는 그 추정이 미치지 아니하므로 이 사건에 있어서 처가 가출하여 부와 별거한지 약 2년 2개월 후에 자를 출산하였다면 이에는 동조의 추정이 미치지 아니하여 부는 친생부인의 소에 의하지 않고 친자관계부존재확인소송을 제기할 수 있다. [반대의견] 민법 제844조는 제846조 이하의 친생부인의 소에 관한 규정과 더불어 혼인중에 포태한 자를 일률적으로 부의 자로 추정하는 일반원칙을 정하고 부가 이를 부인하는 예외적 경우에는 친생부인의 소에 의하여 사실을 입증하여 이를 번복할 수 있게 하고 있으므로 일반원칙에 어긋난 예외적 경우를 미리 상정하여 위 추정을 제한적으로 해석하는 것은 위 법조의 근본취지에 반하고, 위 제844조 소정의 혼인은 모든 법률혼을 의미하므로 그 추정범위를 부부가 정상적인 혼인생활을 영위하는 경우로 제한함은 법조의 명문에 반하고, 나아가 친생부인의 소의 제기기간의 제한은 부자관계의 신속한 확정을 위한 것임에도 이를 이유로 오히려 친생 추정의 규정을 제한적으로 해석하려고 하는 것은 본말을 전도한 것이다.(82므59 전원합의체)
○ 민법 제844조 제1항에 의한 친생자관계의 추정은 그 부부의 한 쪽이 장기간에 걸쳐 해외에 있거나 사실상의 이혼으로 부부가 별거하고 있는 경우 등 동서의 결여로 처가 부의 자를 포태할 수 없는 것이 외관상 명백한 경우에만 미치지 않을 뿐, 부부가 동거를 하고 있는 이상 그 부가 생식불능이라고 하더라도 그 추정은 유지된다.(서울고법 1991.7.23. 선고 91르483 제1특별부판결)
제845조 (법원에 의한 부의 결정)
재혼한 여자가 해산한 경우에 제844조의 규정에 의하여 그 자의 부를 정할 수 없는 때에는 법원이 당사자의 청구에 의하여 이를 정한다. <개정 2005.3.31>
제846조 (자의 친생부인)
부부의 일방은 제844조의 경우에 그 자가 친생자임을 부인하는 소를 제기할 수 있다. <개정 2005.3.31>
○ [1] 민법 제844조 제1항의 친생자 추정의 규정 즉 혼인중 처가 포태한 자에 대한 부의 자로서의 친생추정은 다른 반증을 허용하지 않는 강한 추정이므로, 처가 혼인중에 포태한 이상 그 부부의 한 쪽이 장기간에 걸쳐 해외에 나가 있거나 사실상의 이혼으로 부부가 별거하고 있는 경우 등 동서의 결여로 처가 부의 자를 포태할 수 없는 것이 외관상 명백한 사정이 있는 경우에만 그러한 추정이 미치지 않을 뿐, 이러한 예외적인 사유가 없는 한 아무도 그 자가 부의 친생자가 아님을 주장할 수 없고, 따라서 이와 같은 추정을 받고 있는 상태에서는 위 추정과 달리 다른 남자의 친생자라고 주장하여 인지를 청구할 수 없으며, 그리고 이와 같은 추정을 번복하기 위하여서는 부측에서 민법 제846조, 제847조가 규정하는 친생부인의 소를 제기하여 그 확정판결을 받아야 하며, 친생부인의 소의 방법이 아닌 민법 제865조 소정의 친생자관계부존재확인의 소의 방법에 의하여 그 친생자관계의 부존재확인을 소구하는 것은 부적법하다. [2] 위 “[1]”항의 부적법한 청구일지라도 법원이 그 잘못을 간과하고 청구를 받아들여 친생자관계가 존재하지 않는다는 확인의 심판을 선고하고 그 심판이 확정된 이상 이 심판이 당연무효라고 할 수는 없는 것이며, 구 인사소송법(1990.12.31. 법률 제4300호 가사소송법에 의하여 폐지) 제35조, 제32조에 의하여 위 확정심판의 기판력은 제3자에게도 미친다고 할 것이어서 위 심판의 확정으로 누구도 소송상으로나 소송 외에서 친생자임을 주장할 수 없게 되었다고 할 것이니 이제는 위 확정심판의 기판력과 충돌되는 친생자로서의 추정의 효력은 사라져버렸다.(91므566)(친생부인의 소를 제기하여야 함에도 친생자관계부존재확인의 소가 제기되어 심판이 확정된 경우 확정심판의 기판력으로 더 이상 친생자추정의 효력은 없다는 취지이다. 필자註)
제847조 (친생부인의 소)
① 친생부인(親生否認)의 소(訴)는 부(夫) 또는 처(妻)가 다른 일방 또는 자(子)를 상대로 하여 그 사유가 있음을 안 날부터 2년내에 이를 제기하여야 한다.
② 제1항의 경우에 상대방이 될 자가 모두 사망한 때에는 그 사망을 안 날부터 2년내에 검사를 상대로 하여 친생부인의 소를 제기할 수 있다.[전문개정 2005.3.31]
○ 법률상 타인의 친생자로 추정되는 자에 대하여서는 그 부로부터 친생부인의 소의 판결이 확정되기 전에는 아무도 인지를 할 수 없다.(67므34)
제848조 (금치산자의 친생부인의 소)
① 부(夫) 또는 처(妻)가 금치산자인 때에는 그 후견인은 친족회의 동의를 얻어 친생부인의 소를 제기할 수 있다. <개정 2005.3.31>
② 제1항의 경우에 후견인이 친생부인의 소를 제기하지 아니한 때에는 금치산자는 금치산선고의 취소있은 날로부터 2년내에 친생부인의 소를 제기할 수 있다. <개정 2005.3.31>
제849조 (자사망후의 친생부인)
자가 사망한 후에도 그 직계비속이 있는 때에는 그 모를 상대로, 모가 없으면 검사를 상대로 하여 부인의 소를 제기할 수 있다.
제850조 (유언에 의한 친생부인)
부(夫) 또는 처(妻)가 유언으로 부인의 의사를 표시한 때에는 유언집행자는 친생부인의 소를 제기하여야 한다. <개정 2005.3.31>
제851조 (부의 자 출생 전 사망 등과 친생부인)
부(夫)가 자(子)의 출생 전에 사망하거나 부(夫) 또는 처(妻)가 제847조제1항의 기간내에 사망한 때에는 부(夫) 또는 처(妻)의 직계존속이나 직계비속에 한하여 그 사망을 안 날부터 2년내에 친생부인의 소를 제기할 수 있다.[전문개정 2005.3.31]
제852조 (친생부인권의 소멸)
자의 출생 후에 친생자(親生子)임을 승인한 자는 다시 친생부인의 소를 제기하지 못한다.
[전문개정 2005.3.31]
제853조 삭제 <2005.3.31>
제854조 (사기, 강박으로 인한 승인의 취소)
제852조의 승인이 사기 또는 강박으로 인한 때에는 이를 취소할 수 있다. <개정 2005.3.31>
제855조 (인지)
① 혼인외의 출생자는 그 생부나 생모가 이를 인지할 수 있다. 부모의 혼인이 무효인 때에는 출생자는 혼인외의 출생자로 본다.
② 혼인외의 출생자는 그 부모가 혼인한 때에는 그때로부터 혼인중의 출생자로 본다.
○ 민법 제844조의 친생추정을 받는 자는 친생부인의 소에 의하여 그 친생추정을 깨뜨리지 않고서는 다른 사람을 상대로 인지청구를 할 수 없으나, 호적상의 부모의 혼인중의 자로 등재되어 있는 자라 하더라도 그의 생부모가 호적상의 부모와 다른 사실이 객관적으로 명백한 경우에는 그 친생추정이 미치지 아니하므로, 그와 같은 경우에는 곧바로 생부모를 상대로 인지청구를 할 수 있다.(99므1817)
○ 민법 제855조 제1항 본문, 같은 법 제859조의 규정에 의하면 혼인외의 출생자는 그 생부나 생모가 이를 인지할수 있고 인지는 호적법에 정하는 바에 의하여 신고함으로써 효력이 생긴다고 되어 있기는 하나 기아와 같은 특수한 경우를 제외하고는 혼인의 생모자 관계는 분만하였다는 사실로써 명백한 것이며 생부의 혼인외의 출생자에 대한 인지가 형성적인 것에 대하여 생모의 혼인외의 출생자에 대한 인지는 확인적인 것인 점을 고려하면 혼인외의 출생자와 생모간에는 그 생모의 인지나 출생신고를 기다리지 아니하고 자의 출생으로 당연히 법률상의 친족관계가 생긴다고 해석하는 것이 타당하다.(67다1791)
○ 혼인외 출생자에 대하여는 그 실부가 인지함으로써 비로소 부자간에 법률상의 친자관계가 형성되어 부양의무가 발생하는 것이고 아직 인지되지 않은 혼인외 출생자에 대하여는 그 실부라 할지라도 법률상 부양의무가 있다고 할 수 없지만, 실부가 혼인외 출생자에 대한 인지를 하기 전에 생모에게 자의 양육을 부탁하면서 그 양육비를 지급하기로 약정하였다면 그러한 약정은 유효하다 할 것이고 이러한 경우 약정한 범위내에서는 과거의 양육비라도 청구할 수 있다.(87므59)
○ 민법 855조 소정 인지는 혼인외 출생자에 대하여 법률상의 부 또는 모를 정하는 친자관계를 창설하는 제도로서 사실상의 부 또는 모 즉 인지자 자신의 의사에 의하여야 하고 그외의 타인은 어떠한 방법으로도 인지할 수 없다 할 것이므로 조부(祖父)가 그의 친자의 혼인외 출생자에 대하여 출생신고를 하였다 하여도 혼인외 출생자에 대한 인지의 효력이 없고 법률상 당연무효라 할 것이다.(75다948)
○ 친생자가 아닌 자에 대하여 한 인지신고는 당연무효이며 이런 인지는 무효를 확정하기 위한 판결 기타의 절차에 의하지 아니하고도, 또 누구에 의하여도 그 무효를 주장할 수 있는 것이다.(92다29399)
제856조 (금치산자의 인지)
부가 금치산자인 때에는 후견인의 동의를 얻어 인지할 수 있다.
제857조 (사망자의 인지)
자가 사망한 후에도 그 직계비속이 있는 때에는 이를 인지할 수 있다.
제858조 (포태중인 자의 인지)
부는 포태중에 있는 자에 대하여도 이를 인지할 수 있다.
제859조 (인지의 효력발생)
① 인지는 「가족관계의 등록 등에 관한 법률」의 정하는 바에 의하여 신고함으로써 그 효력이 생긴다. <개정 2007.5.17>
② 인지는 유언으로도 이를 할 수 있다. 이 경우에는 유언집행자가 이를 신고하여야 한다.
제860조 (인지의 소급효)
인지는 그 자의 출생시에 소급하여 효력이 생긴다. 그러나 제삼자의 취득한 권리를 해하지 못한다.
▷상속개시 후의 인지로 인하여 이미 상속이 개시된 후의 상속재산에 대하여 피인지자가 공동상속인이 된 경우에는 분할 전이면 분할에 참가할 수 있으며, 분할 후에는 가액의 지급을 청구할 수 있다. 그런데 피인지자가 단독상속인이 되고 이미 후순위 상속인에 의한 상속이 이루어진 경우에는 인지의 소급효와 관련한 제삼자보호의 문제로서 이 경우 후순위상속인이 보호되는 제삼자에 포함될 것인가의 논의와 관련하여 긍정설과 부정설이 있으며, 판례(92다48512) 는 부정설의 입장이다.(민법 제860조는 인지의 소급효는 제3자가 이미 취득한 권리에 의하여 제한받는다는 취지를 규정하면서 민법 제1014조는 상속개시 후의 인지 또는 재판의 확정에 의하여 공동상속인이 된 자는 그 상속분에 상응한 가액의 지급을 청구할 권리가 있다고 규정하여 제860조 소정의 제3자의 범위를 제한하고 있는 취지에 비추어 볼 때 상속개시 후의 인지 또는 재판의 확정에 의하여 단독상속인이 된 자는 후순위상속인에 대하여 상속으로 인한 물권적청구권에 기하여 상속재산의 반환을 청구할 수 있으며, 이때 후순위 상속인은 민법 제860조의 제삼자에는 포함되지 않는다고 보는 것이 신의칙상 정의의 관점에서 타당하다고 생각한다. 필자註)
○ 민법 제860조는 인지의 소급효는 제3자가 이미 취득한 권리에 의하여 제한받는다는 취지를 규정하면서 민법 제1014조는 상속개시 후의 인지 또는 재판의 확정에 의하여 공동상속인이 된 자는 그 상속분에 상응한 가액의 지급을 청구할 권리가 있다고 규정하여 제860조 소정의 제3자의 범위를 제한하고 있는 취지에 비추어 볼 때, 혼인 외의 출생자가 부의 사망 후에 인지의 소에 의하여 친생자로 인지받은 경우 피인지자보다 후순위 상속인인 피상속인의 직계존속 또는 형제자매 등은 피인지자의 출현과 함께 자신이 취득한 상속권을 소급하여 잃게 되는 것으로 보아야 하고, 그것이 민법 제860조 단서의 규정에 따라 인지의 소급효 제한에 의하여 보호받게 되는 제3자의 기득권에 포함된다고는 볼 수 없다.(92다48512)
제861조 (인지의 취소)
사기, 강박 또는 중대한 착오로 인하여 인지를 한 때에는 사기나 착오를 안 날 또는 강박을 면한 날로부터 6월내에 가정법원에 그 취소를 청구할 수 있다. <개정 2005.3.31>
제862조 (인지에 대한 이의의 소)
자 기타 이해관계인은 인지의 신고있음을 안 날로부터 1년 내에 인지에 대한 이의의 소를 제기할 수 있다.
○ 재판상 인지의 경우에는 그 심판에 대한 재심의 소로서 이를 다투어야 하고, 인지에 대한 이의의 소로서 위 인지심판의 효력을 다툴 수는 없다.(80므109)
제863조 (인지청구의 소)
자와 그 직계비속 또는 그 법정대리인은 부 또는 모를 상대로 하여 인지청구의 소를 제기할 수 있다.
○ 민법 제844조의 친생추정을 받는 자는 친생부인의 소에 의하여 그 친생추정을 깨뜨리지 않고서는 다른 사람을 상대로 인지청구를 할 수 없으나, 호적상의 부모의 혼인중의 자로 등재되어 있는 자라 하더라도 그의 생부모가 호적상의 부모와 다른 사실이 객관적으로 명백한 경우에는 그 친생추정이 미치지 아니하므로, 그와 같은 경우에는 곧바로 생부모를 상대로 인지청구를 할 수 있다.(99므1817)
○ 생부의 인지 없이 생모에 의해 임의로 생부의 친생자로 출생신고되었다는 것을 이유로 한 인지무효확인의 확정심판은 생부 스스로 자(子)를 그의 친생자로 인정하여 출생신고를 한 바 없는데도 생모에 의해 그러한 행위를 한 것처럼 호적상 기재가 되어 있으니 그 출생신고에 의한 임의인지가 무효임을 확인한다는 것이 심판대상임이 명백하고, 따라서 그 기판력 역시 생부의 출생신고에 의한 임의인지가 무효라는 점에 한하여 발생할 뿐이며, 나아가 생부와 자(자) 사이에 친생자관계가 존재하는지의 여부에 대해서까지 그 확정심판의 효력이 미치는 것은 아니므로, 그 확정심판의 효력은 자(子)와 생부 사이에 친생자관계가 존재함을 전제로 하여 재판상 인지를 구하는 청구에는 미치지 아니한다.(98므1698)
○ 친생자관계부존재확인청구사건에서 이 사건 인지청구사건 청구인과 소외망 (갑)간에는 친생자 관계가 없는데도 친생자 관계가 있는 것처럼 호적상 기재되어 있다는 이유를 들어 이해관계있는 소외 (을)이 청구인을 상대로 친생자관계부존재확인의 소를 제기하여 그 친생자관계 부존재의 판결이 확정된 바 있다 하더라도 동 판결의 기판력은 이 사건 인지청구에는 미치지 아니한다.(82므46)
○ 호적부의 기재사항은 이를 번복할 만한 명백한 반증이 없는 한 진실에 부합되는 것으로 추정이 된다고 할 것이지만, 이는 일반적인 법률관계에 있어서의 친족관계나 사망사실 등의 추정에 관한 것이고, 상염색체유전자 감정방법에 의하여 과학적으로 어떤 사실을 증명함에 있어서 감정의 전제되는 사실에 관하여 호적부의 추정력을 적용할 수는 없으며, 따라서 이와 같은 경우 그 전제되는 사실이 진실하다는 점에 대하여는 그 감정방법을 원용하는 당사자가 이를 증명하여야 한다.(2001므1537)
제864조 (부모의 사망과 인지청구의 소)
제862조 및 제863조의 경우에 부 또는 모가 사망한 때에는 그 사망을 안 날로부터 2년 내에 검사를 상대로 하여 인지에 대한 이의 또는 인지청구의 소를 제기할 수 있다. <개정 2005.3.31>
▷헌법재판소 전원재판부는 2009년 12월 29일 민법(2005. 3. 31. 법률 제7427호로 개정된 것) 부칙 제2조 중 “민법 제863조의 경우에 구 민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정되고, 2005. 3. 31. 법률 제7427호로 개정되기 전의 것) 제864조에 의하여 생긴 효력”에 대한 부분이 헌법에 위반되지 아니한다는 결정을 선고(2007헌바54)하였다. 부 또는 모가 사망한 경우에 인지청구의 제소기간은 혼인외 출생자의 법적 지위뿐만 아니라 사망자의 상속인의 법적 지위에도 영향을 미치는 것이므로, 혼인외 출생자에게 유리하게 개정되는 경우에 그러한 개정 법률을 소급하여 적용하게 되면 다른 상속인의 법적 지위에 불리한 영향을 미치게 되므로, 혼인외 출생자의 이익을 위하여 인지청구 제소기간을 늘리면서 사망자의 상속인의 법적 지위에 영향을 주지 않기 위하여 소급적용하지 못하게 하였다고 하여 혼인외 출생자의 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권을 침해하는 것이 아니라는 것이다.
○ [1] 헌법재판소는 2001. 5. 31. 98헌바9 결정으로 “구 민법 제864조 중 제863조의 경우에 ‘부 또는 모가 사망한 때에는 그 사망을 안 날로부터 1년 내’ 부분”이 인지청구를 하고자 하는 국민의 인간으로서의 존엄과 가치 그리고 행복추구권을 침해하는 것은 아니라고 하여 합헌으로 선고한 바 있다. [2] 헌법재판소가 98헌바9 결정으로 구 민법 제864조 중 인지청구 제소기간에 관한 부분이 헌법에 위반되지 아니한다고 선고하였고, 이러한 판단을 변경하여야 할 사정변경도 찾아볼 수 없는 이상, 개정 민법 제864조가 시행되기 전에 부 또는 모가 사망한 경우에 인지청구 제소기간에 관하여 구 민법 제864조를 적용하게 하는 것은 헌법에 위반된다고 볼 수 없다. [3] 그리고 부 또는 모가 사망한 경우에 인지청구의 제소기간은 혼인외 출생자의 법적 지위뿐만 아니라 사망자의 상속인의 법적 지위에도 영향을 미치는 것이므로, 혼인외 출생자에게 유리하게 개정되는 경우에 그러한 개정 법률을 소급하여 적용하게 되면 다른 상속인의 법적 지위에 불리한 영향을 미치게 되므로, 혼인외 출생자의 이익을 위하여 인지청구 제소기간을 늘리면서 사망자의 상속인의 법적 지위에 영향을 주지 않기 위하여 소급적용하지 못하게 하였다고 하여 혼인외 출생자의 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권을 침해하는 것이라고 볼 수 없다. [4] 한편, 청구인은 개정 민법 제864조가 시행될 당시에 구 민법 제864조에 정해진 인지청구 제소기간이 지난 자는 그 제소기간이 아직 지나지 않은 자나 개정 민법 시행 후에 부 또는 모의 사망을 안 자에 비하여 불리한 차별을 받는다고 주장하지만, 이는 법률이 개정된 경우에 개정 법률을 소급적용하지 않는 것이 합리적이냐 아니냐의 문제일 뿐이고, 개정 전 법률이 적용되는 자와 개정된 법률이 적용되는 자 사이에 평등 여부를 따질 문제가 아니다.(2007헌바54)
○ 혼인외 출생자의 경우에 있어서 모자관계는 인지를 요하지 아니하고 법률상의 친자관계가 인정될 수 있지만, 부자관계는 부(父)의 인지에 의하여서만 발생하는 것이므로, 부(父)가 사망한 경우에는 그 사망을 안 날로부터 1년 이내(2년으로 개정됨, 필자註)에 검사를 상대로 인지청구의 소를 제기하여야 하고, 생모가 혼인외 출생자를 상대로 혼인외 출생자와 사망한 부(父) 사이의 친생자관계존재확인을 구하는 소는 허용될 수 없다.(96므738)
제864조의2 (인지와 자의 양육책임 등)
제837조 및 제837조의2의 규정은 자가 인지된 경우에 자의 양육책임과 면접교섭권에 관하여 이를 준용한다.[본조신설 2005.3.31]
제865조 (다른 사유를 원인으로 하는 친생자관계존부확인의 소)
① 제845조, 제846조, 제848조, 제850조, 제851조, 제862조와 제863조의 규정에 의하여 소를 제기할 수 있는 자는 다른 사유를 원인으로 하여 친생자관계존부의 확인의 소를 제기할 수 있다.
② 제1항의 경우에 당사자일방이 사망한 때에는 그 사망을 안 날로부터 2년 내에 검사를 상대로 하여 소를 제기할 수 있다. <개정 2005.3.31>
▷친생자관계존부확인의 소를 제가할 수 있는 자는 민법 제865조에 의하여 부(父)를 정하는 소(제845조), 친생부인의 소(민법 제846, 848, 850, 851조), 인지에 대한 이의의 소(제862조), 인지청구의 소(제863조)의 규정에 의하여 소를 제기할 수 있는 자이다. 여기서 민법 제777조의 친족의 경우에도 제한없이 친생자관계존부확인의 소의 당사자적격을 갖는지의 문제가 있다. 구 인사소송법(1990.12.31. 법률 제4300호로 폐지되기 전의 것) 제35조에 의하여 준용되는 같은 법 제 26조에서는 당사자 및 그 법정대리인 또는 민법 제777조의 규정에 의한 친족은 언제든지 친생자관계존부확인의 소를 제기할 수 있다고 규정하여 당연히 당사자적격이 인정되어 별도의 이해관계를 요하지 않았으나, 동 규정이 폐지된 이후에 별도의 이해관계를 요하는가의 문제가 있게 된 것이다. 동 규정이 폐지된 이후에는 친족의 경우 당연히 당사자적격을 가질 수는 없으며, 별도의 이해관계가 있을 경우 이해관계인으로서 당사자적격을 갖는다고 해석하는 견해와 동 규정이 폐지된 이후에도 민법 제777조의 규정에 의한 친족의 경우는 당연히 당사자적격을 가지며, 별도의 이해관계를 요하지 않는다고 해석하는 견해가 있으며, 판례(2003므2503)는 후자의 입장이다.(핵가족화현상과 인별 가족관계등록부의 제도화 등 변화된 가족관계의 현실에 비추어 볼 때 민법 제777조의 규정에 의한 친족이라고 하더라도 당연히 친생자관계존부확인의 소를 제가할 수 있는 당사자적격을 가질 수는 없으며, 별도의 이해관계가 있을 경우 이해관계인으로서 당사자적격을 갖는다고 해석하는 것이 타당하다고 생각한다. 필자註)
○ 친생자관계존부확인의 소의 경우 민법 제777조 소정의 친족은 이해관계인으로서 친생자관계존부의 확인이 필요한 당사자 쌍방을 상대로 친생자관계존부확인의 소를 구할 수 있고, 상대방이 될 당사자 쌍방이 사망한 때에는 검사를 상대로 친생자관계존부확인의 소를 구할 수 있으며, 이 경우 민법 제865조 제2항을 유추적용하여 그 제소기간을 준수하여야 한다고 할 것이어서 결국 민법 제865조 제2항에서 규정하고 있는 '당사자 일방이 사망한 때에는 그 사망을 안 날로부터 1년 내에'라고 함은 제3자가 친생자관계존부확인의 소를 제기하는 경우는 당사자 일방이 사망하는 경우 남은 생존자를 상대로 친생자관계존부확인의 소를 제기할 수 있고, 그 생존자도 사망하여 상대방 될 자 모두가 사망한 경우는 검사를 상대로 할 수 있다는 가사소송법 제24조의 규정에 비추어, 친생자관계존부확인의 대상이 되는 당사자 쌍방이 모두 사망한 경우에는 '당사자 쌍방 모두가 사망한 사실을 안 날로부터 1년 내(개정법은 2년, 필자註)에'라는 의미라고 하여야 한다.(2003므2503)
○ 구 인사소송법(1990.12.31. 법률 제4300호로 폐지되기 전의 것) 제35조에 의하여 준용되는 같은 법 제26조에 의하면 당사자 및 그 법정대리인 또는 민법 제777조의 규정에 의한 친족은 언제든지 친생관계부존재확인의 소를 제기할 수 있다고 규정하고 있으므로, 여기에 해당하는 신분을 가진 자는 당사자적격이 있고, 특별한 사정이 없는 한 그와 같은 소를 제기할 소송상의 이익이 있고, 별도의 이해관계를 가질 것을 필요로 하지 않는다고 할 것이다.(90므347)
○ 사실혼관계에 있던 당사자 일방이 사망하였더라도, 현재적 또는 잠재적 법적 분쟁을 일거에 해결하는 유효적절한 수단이 될 수 있는 한, 그 사실혼관계존부확인청구에는 확인의 이익이 인정되고, 이러한 경우 친생자관계존부확인청구에 관한 민법 제865조와 인지청구에 관한 민법 제863조의 규정을 유추적용하여, 생존 당사자는 그 사망을 안 날로부터 1년 내(2년 내로 개정, 필자註)에 검사를 상대로 과거의 사실혼관계에 대한 존부확인청구를 할 수 있다고 보아야 한다.(94므1447)
○ [1] 민법 제844조 제1항의 친생자 추정의 규정 즉 혼인중 처가 포태한 자에 대한 부의 자로서의 친생추정은 다른 반증을 허용하지 않는 강한 추정이므로, 처가 혼인중에 포태한 이상 그 부부의 한 쪽이 장기간에 걸쳐 해외에 나가 있거나 사실상의 이혼으로 부부가 별거하고 있는 경우 등 동서의 결여로 처가 부의 자를 포태할 수 없는 것이 외관상 명백한 사정이 있는 경우에만 그러한 추정이 미치지 않을 뿐, 이러한 예외적인 사유가 없는 한 아무도 그 자가 부의 친생자가 아님을 주장할 수 없고, 따라서 이와 같은 추정을 받고 있는 상태에서는 위 추정과 달리 다른 남자의 친생자라고 주장하여 인지를 청구할 수 없으며, 그리고 이와 같은 추정을 번복하기 위하여서는 부측에서 민법 제846조, 제847조가 규정하는 친생부인의 소를 제기하여 그 확정판결을 받아야 하며, 친생부인의 소의 방법이 아닌 민법 제865조 소정의 친생자관계부존재확인의 소의 방법에 의하여 그 친생자관계의 부존재확인을 소구하는 것은 부적법하다. [2] 위 “[1]”항의 부적법한 청구일지라도 법원이 그 잘못을 간과하고 청구를 받아들여 친생자관계가 존재하지 않는다는 확인의 심판을 선고하고 그 심판이 확정된 이상 이 심판이 당연무효라고 할 수는 없는 것이며, 구 인사소송법(1990.12.31. 법률 제4300호 가사소송법에 의하여 폐지) 제35조, 제32조에 의하여 위 확정심판의 기판력은 제3자에게도 미친다고 할 것이어서 위 심판의 확정으로 누구도 소송상으로나 소송 외에서 친생자임을 주장할 수 없게 되었다고 할 것이니 이제는 위 확정심판의 기판력과 충돌되는 친생자로서의 추정의 효력은 사라져버렸다.(91므566)
○ 인지에 대한 이의의 소 또는 인지무효의 소는 민법 제855조 제1항, 호적법제60조의 규정에 의하여 생부 또는 생모가 인지신고를 함으로써 혼인외의 자를 인지한 경우에 그 효력을 다투기 위한 소송이며, 위 각 법조에 의한 인지신고에 의함이 없이 일반 출생신고에 의하여 호적부상 등재된 친자관계를 다투기 위하여는 위의 각 소송과는 별도로 민법 제865조가 규정하고 있는 친생자관계부존재확인의 소에 의하여야 할 것인바, 호적법 제62조에 부가 혼인외의 자에 대하여 친생자 출생신고를 한 때에는 그 신고는 인지의 효력이 있는 것으로 규정되어 있으나, 그 신고가 인지신고가 아니라 출생신고인 이상 그와 같은 신고로 인한 친자관계의 외관을 배제하고자 하는 때에도 인지에 관련된 소송이 아니라 친생자관계부존재확인의 소를 제기하여야 한다.(91므306)
○ 민법 제874조 제1항은 "배우자 있는 자가 양자를 할 때에는 배우자와 공동으로 하여야 한다."고 규정함으로써 부부의 공동입양원칙을 선언하고 있는바, 파양에 관하여는 별도의 규정을 두고 있지는 않고 있으나 부부의 공동입양원칙의 규정 취지에 비추어 보면 양친이 부부인 경우 파양을 할 때에도 부부가 공동으로 하여야 한다고 해석할 여지가 없지 아니하나(양자가 미성년자인 경우에는 양자제도를 둔 취지에 비추어 그와 같이 해석하여야 할 필요성이 크다), 그렇게 해석한다고 하더라도 양친 부부 중 일방이 사망하거나 또는 양친이 이혼한 때에는 부부의 공동파양의 원칙이 적용될 여지가 없다고 할 것이고, 따라서 양부가 사망한 때에는 양모는 단독으로 양자와 협의상 또는 재판상 파양을 할 수 있으되 이는 양부와 양자 사이의 양친자관계에 영향을 미칠 수 없는 것이고, 또 양모가 사망한 양부에 갈음하거나 또는 양부를 위하여 파양을 할 수는 없다고 할 것이며, 이는 친생자부존재확인을 구하는 청구에 있어서 입양의 효력은 있으나 재판상 파양 사유가 있어 양친자관계를 해소할 필요성이 있는 이른바 재판상 파양에 갈음하는 친생자관계부존재확인청구에 관하여도 마찬가지라고 할 것이다. 왜냐하면 양친자관계는 파양에 의하여 해소될 수 있는 점을 제외하고는 친생자관계와 똑같은 내용을 갖게 되는데, 진실에 부합하지 않는 친생자로서의 호적기재가 법률상의 친자관계인 양친자관계를 공시하는 효력을 갖게 되었고 사망한 양부와 양자 사이의 이러한 양친자관계는 해소할 방법이 없으므로 그 호적기재 자체를 말소하여 법률상 친자관계를 부인하게 하는 친생자관계존부확인청구는 허용될 수 없는 것이기 때문이다.(99므2230)
○ 구 인사소송법(1990.12.31. 법률 제4300호로 폐지되기 전의 것) 제35조에 의하여 준용되는 같은 법 제26조에 의하면 당사자 및 그 법정대리인 또는 민법 제777조의 규정에 의한 친족은 언제든지 친생관계부존재확인의 소를 제기할 수 있다고 규정하고 있으므로, 여기에 해당하는 신분을 가진 자는 당사자적격이 있고, 특별한 사정이 없는 한 그와 같은 소를 제기할 소송상의 이익이 있고, 별도의 이해관계를 가질 것을 필요로 하지 않는다고 할 것이다.(90므347)
○ 가사소송절차에 준용되는 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제1조에서는 당사자와 관계인은 신의에 좇아 성실하게 이에 협력하여야 한다고 규정하여 가사소송에 있어서도 신의칙이 적용됨을 선언하고 있으므로 이러한 신의칙에 위배한 소권의 행사는 허용되지 아니한다 할 것이나, 법원의 재판을 받을 권리는 헌법상 보장된 기본권에 속하는 이상 실체법상의 권리를 실현하기 위한 소송의 제기에 대하여 이를 신의칙에 반하는 소권의 남용이라고 판단함에 있어서는 신중을 기하여야 할 것이고, 특히 친족법상 친자관계의 존부를 다투는 소송에 있어서는, 친자관계가 신분관계의 기본이 되는 것으로 단순히 친자 상호간의 관계뿐만 아니라 친족간의 상속문제 기타 친족관계에 기초한 각종 법률관계에도 영향을 초래할 수 있으므로 진실한 신분관계를 확정하는 것은 그 자체가 법이 의도하고 있는 정당한 행위로서, 소송의 결과 위 각종 법률관계에 영향을 미치는 것은 정당한 신분관계의 회복에 당연히 수반되는 것에 다름 아니라 할 것이니 이를 두고 그 소송의 동기나 목적이 소권남용의 의도에서 비롯된 것으로 단정지어 비난할 사유가 되지 못하고, 또한, 법에서 친족에 의한 친생자관계부존재확인의 소에 대하여는 특별히 제소기간에 제한을 두지 아니한 취지에 비추어 비록 친자관계의 직접 당사자인 호적상 부모가 사망한 때로부터 오랜 기간 경과한 후에 위 소를 제기하였다 하더라도 그것만으로 신의칙에 반하는 소송행위라고 볼 수 없다 할 것이므로, 달리 특별한 사정이 없는 한 친생자관계부존재확인의 소가 소권의 남용이라는 명목으로 쉽게 배척되어서는 안 될 것이다.(2004므405)
