제114조 (대리행위의 효력)
① 대리인이 그 권한내에서 본인을 위한 것임을 표시한 의사표시는 직접 본인에게 대하여 효력이 생긴다.
② 전항의 규정은 대리인에게 대한 제삼자의 의사표시에 준용한다.
▷현명주의라 함은 대리인이 한 법률행위가 본인에 대하여 직접 효력이 발생하기 위해서는 반드시 대리인이 본인을 위하여 행위를 한다는 취지의 표시가 필요한 것을 말한다. 현명의 방식에는 제한이 없으며, 법률행위의 타인성을 표시하면 족하므로 반드시 본인의 이름을 밝혀야 하는 것은 아니다. 현명의 성질에 대해서는 이를 의사표시로 보는 견해와 의사통지로 보는 견해의 대립이 있다. 전자는 대리행위의 효과가 본인에게 귀속되는 이유는 대리인의 대리적 효과의사에 따른 것이므로, 현명이란 대리적 효과의사를 상대방에게 표시하는 의사표시라는 것으로 대리인행위설에 근거하며, 후자는 행위로서의 법률행위와 규율로서의 법률행위를 구분하여 대리인의 대리적 효과의사가 존재하지 않는 경우에도 현명이 있으면 본인에게 법률행위의 효과를 발생하게 하는 하나의 법기술로서 의사의 통지로 파악하고 사적자치를 강조하는 본인행위설에 기초하고 있다.(대리행위의 효과가 본인에게 귀속되는 근거는 대리인의 대리적 효과의사의 결과로 보기보다는 본인의 자기결정의 효력으로 보는 것이 타당하다. 법률행위의 대리라는 특수한 법률요건을 구성하는 법률사실로서 수권행위와 현명이라는 의사표시가 필요한 것이며, 현명이란 현명을 내용으로 한 대리행위의 존재를 전제로 법률행위의 대리가 효력을 발생하기 위한 또 하나의 요건인 것이다. 따라서 대리인에게 대리적 효과의사가 없는 경우에도 현명이 있으면 본인에게 법률행위의 효과가 발생하는 것은 단순히 법기술에 의해서라기보다는 법률행위의 대리라는 특수한 법률요건의 특수한 의사표시의 효력으로 인한 것이라고 보는 것이 타당하다. 그러므로 수권행위와 대리행위는 각각 별개의 독자적 법률행위가 아니라 법률행위의 대리라는 하나의 특수한 법룔요건을 구성하는 특수한 법률사실들로서 하나의 법률효과를 의욕하고 있는 것이다. 필자註)
▷본인으로부터 대리권을 수여받은 대리인이 마치 본인인 것처럼 본인의 명의로 법률행위를 한 경우에도 일반적인 대리의 경우와 같은 효력이 발생하는가에 대해서는 현명이란 대리적 효과의사를 상대방에게 표시하는 의사표시로 보는 견해에 따르면 대리인에게 대리적 효과의사 즉 대리의사가 인정되는 한 유효한 대리행위가 된다고 하며, 현명을 의사통지로 보는 견해는 본인의 수권행위가 있고 대리인의 법률행위가 대리권의 범위 내에서 이루어졌으면 대리인이 본인명의로 대리행위를 하였어도 본인에게 법률행위의 효과가 발생한다고 한다. 또한 당사자의 확정을 선행하는 견해에서는 대리문제 이전에 먼저 당사자의 확정문제가 선행되어야 하며, 행위자가 당사자로 해석되는 경우에는 명의자는 단순한 오표시에 불과하며, 명의자가 당사자로 해석되는 경우에는 대리에 관한 규정을 적용할 수 있는 것으로 본다.(대리인이 타인명의로 법률행위를 한 경우에는 원칙적으로 본인에게는 효력이 미치지 않는다. 다만 권한있는 대리인이 본인명의로 대리권의 범위 내에서 법률행위를 한 경우에는 본인을 위한 것으로 추정할 수 있으므로 본인에게 효력을 미치는 것으로 할 수 있다. 그러나 상대방이 본인을 위한 것이 아님을 증명한 때에는 추정은 깨어지는 것으로 보는 것이 타당하다. 권한이 없는 자의 행위는 본인명의로 한 경우에도 당연히 본인에게 효력이 미치지는 않는 것이지만 표현대리의 성립여부, 기타 의사표시의 해석의 문제가 될 수는 있다. 본인명의의 법률행위는 일단 행위자의 의사가 명의자 본인을 법률행위의 당사자로 하고자하는 의도를 분명히 한 경우의 문제이므로 당사자가 확정된 이후의 문제인 것이다. 필자註)
▷대리권남용의 경우, 즉 형식적으로는 대리권의 범위 내에서의 대리행위이지만 실질적으로는 본인의 이익을 위한다는 내재적 한계를 넘어서 대리인 자신이나 제삼자의 이익만을 도모하여 대리행위를 한 경우에도 일단은 본인에게 효과가 귀속되지만, 대리인의 배임적 의도에 상대방이 어느 정도로 관여하고 있는가에 따라 그 효과를 부정할 수 있는데, 그 이론적 근거와 관련하여 제107조 제1항 단서 유추적용설, 신의칙설 또는 권리남용설, 대리권남용설(대리권부인설, 무권대리설) 등의 견해가 있다. 판례는 제107조 제1항 단서 유추적용설(94다29850)을 따르고 있으며, 일부는 신의칙설(96다43928)을 따르고 있다.(신의칙의 구체적 적용의 기준으로서는 공평의 관점에서 상대방의 악의 또는 중과실을 요구하는 것으로 이해하는 것이 합리적일 것이므로 원칙적으로는 신의칙설이 타당하다고 본다. 즉 상대방의 신뢰에 악의 또는 중과실이 없으면, 경과실의 경우에도 본인은 대리인의 대리행위에 대해서 책임을 부담하게 되지만, 신의칙에 반하여 상대방이 대표권이 없음을 악의 또는 중과실로 알지 못한 경우에는 대리인의 행위는 본인에 대하여는 무효로 되어 상대방은 정의의 관념에 비추어 본인에게는 책임을 물을 수 없을 것이나, 대리인 개인의 일반불법행위책임은 남게 된다. 필자註)
○ [1] 진의 아닌 의사표시가 대리인에 의하여 이루어지고 그 대리인의 진의가 본인의 이익이나 의사에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위한 배임적인 것임을 그 상대방이 알았거나 알 수 있었을 경우에는, 민법 제107조 제1항 단서의 유추해석상 그 대리인의 행위는 본인의 대리행위로 성립할 수 없으므로 본인은 대리인의 행위에 대하여 아무런 책임이 없으며, 그 상대방이 대리인의 표시의사가 진의 아님을 알았거나 알 수 있었는가의 여부는 표의자인 대리인과 상대방 사이에 있었던 의사표시의 형성 과정과 그 내용 및 그로 인하여 나타나는 효과 등을 객관적인 사정에 따라 합리적으로 판단하여야 한다. [2] 예금자가 제3자를 통하여 체결한 예금계약이 보통 정규예금 금리보다 고액이고 보통예금임에도 일정 기간 인출할 수 없는 등 시중 은행에서 예금 유치를 위하여 그와 같은 방법을 사용하고 있다고 볼 수 없는 경우, 예금자는 적어도 통상의 주의만 기울였다면 은행 직원의 표시의사가 진의가 아님을 알 수 있었을 것이므로 결국 그 예금자와 은행과의 관계에 있어서는 예금계약 자체가 성립되지 아니하였다는 이유로, 예금자는 은행에 대하여 예금반환 청구를 할 수 없다고 한 사례. [3] 피용자의 불법행위가 외관상 사용자의 사무집행의 범위 내에 속하는 것으로 보여지는 경우에 있어서도, 피용자의 행위가 사용자나 사용자에 갈음하여 그 사무를 감독하는 자의 사무집행 행위에 해당하지 않음을 피해자 자신이 알았거나 또는 중대한 과실로 알지 못한 경우에는 사용자 혹은 사용자에 갈음하여 그 사무를 감독하는 자에 대하여 사용자책임을 물을 수 없다. [4] 예금자에게 은행 직원의 배임행위에 대한 통상의 과실만이 인정되는 경우, 은행의 사용자 배상책임을 인정한 원심판결을 수긍한 사례.(94다29850)
○ [1] 친권자인 모(母)가 미성년자인 자(子)의 법정대리인으로서 자의 유일한 재산을 아무런 대가도 받지 않고 증여하였고 상대방이 그 사실을 알고 있었던 경우, 그 증여행위는 친권의 남용에 의한 것이므로 그 효과는 자에게 미치지 않는다. [2] 위 [1]의 경우, 친권자의 법정대리권의 남용으로 인한 법률행위의 효과가 미성년인 자(子)에게 미치지 아니한다고 하여 그 친권자의 친권이 상실되어야 하는 것은 아니며, 친권자가 자의 법정대리인으로서 소송대리인을 선임하여 그 증여에 기하여 이루어진 소유권이전등기의 말소를 구하는 소를 제기하였다고 하여 이를 금반언의 원칙에 어긋난 것으로 볼 수도 없다.(96다43928)
○ 일방 당사자가 대리인을 통하여 계약을 체결하는 경우에 있어서 계약의 상대방이 대리인을 통하여 본인과 사이에 계약을 체결하려는 데 의사가 일치하였다면 대리인의 대리권 존부 문제와는 무관하게 상대방과 본인이 그 계약의 당사자이다.(2003다44059)
제115조 (본인을 위한 것임을 표시하지 아니한 행위)
대리인이 본인을 위한 것임을 표시하지 아니한 때에는 그 의사표시는 자기를 위한 것으로 본다. 그러나 상대방이 대리인으로서 한 것임을 알았거나 알 수 있었을 때에는 전조 제1항의 규정을 준용한다.
○ 갑이 부동산을 농업협동조합중앙회에 담보로 제공함에 있어 동업자인 을에게 그에 관한 대리권을 주었다면 을이 동 중앙회와의 사이에 그 부동산에 관하여 근저당권설정계약을 체결함에 있어 그 피담보채무를 동업관계의 채무로 특정하지 아니하고 또 대리관계를 표시함이 없이 마치 자신이 갑 본인인 양 행세하였다 하더라도 위 근저당권설정계약은 대리인인 위 을이 그의 권한범위 안에서 한 것인 이상 그 효력은 본인인 갑에게 미친다.(86다카1411)
○ 대리인은 대리인임을 표시하여 의사표시를 하여야 하는 것이 아니고 본인명의로도 할 수 있다.(63다67)
○ 갑이 을을 대리하여 토지를 매도하였다는 주장에는 갑이 을을 이른바 대행적으로 대리하여 자신의 명의로 토지를 매도하였다는 주장도 포함되어 있다고 본 사례(대리주장에는 이른바 대행적 대리주장도 포함되어 있다고 본 사례)(94다19341)
제116조 (대리행위의 하자)
① 의사표시의 효력이 의사의 흠결, 사기, 강박 또는 어느 사정을 알았거나 과실로 알지 못한 것으로 인하여 영향을 받을 경우에 그 사실의 유무는 대리인을 표준하여 결정한다.
② 특정한 법률행위를 위임한 경우에 대리인이 본인의 지시에 좇아 그 행위를 한 때에는 본인은 자기가 안 사정 또는 과실로 인하여 알지 못한 사정에 관하여 대리인의 부지를 주장하지 못한다.
○ 매수인이 대리인을 통하여 분양택지 매수지분의 매매계약을 체결한 경우, 대리행위의 하자의 유무는 대리인을 표준으로 판단하여야 하므로, 대리인이 매도인과 분양자와의 매매계약에 있어서 매수인의 1인으로서 그 계약 내용, 잔금의 지급 기일, 그 지급 여부 및 연체 지연손해금 액수에 관하여 잘 알고 있었다고 인정되는 때에는, 설사 매수인이 연체 지연손해금 여부 및 그 액수에 관하여 모른 채로 대리인에게 대리권을 수여하여 매도인과의 사이에 그 매매계약을 체결하였다고 하더라도, 매수인으로서는 그 자신의 착오를 이유로 매도인과의 매매계약을 취소할 수는 없게 되었다고 볼 여지가 있다.(95다41406)
제117조 (대리인의 행위능력)
대리인은 행위능력자임을 요하지 아니한다.
제118조 (대리권의 범위)
권한을 정하지 아니한 대리인은 다음 각호의 행위만을 할 수 있다.
1. 보존행위
2. 대리의 목적인 물건이나 권리의 성질을 변하지 아니하는 범위에서 그 이용 또는 개량하는 행위
제119조 (각자대리)
대리인이 수인인 때에는 각자가 본인을 대리한다. 그러나 법률 또는 수권행위에 다른 정한 바가 있는 때에는 그러하지 아니하다.
제120조 (임의대리인의 복임권)
대리권이 법률행위에 의하여 부여된 경우에는 대리인은 본인의 승낙이 있거나 부득이한 사유있는 때가 아니면 복대리인을 선임하지 못한다.
제121조 (임의대리인의 복대리인선임의 책임)
① 전조의 규정에 의하여 대리인이 복대리인을 선임한 때에는 본인에게 대하여 그 선임감독에 관한 책임이 있다.
② 대리인이 본인의 지명에 의하여 복대리인을 선임한 경우에는 그 부적임 또는 불성실함을 알고 본인에게 대한 통지나 그 해임을 태만한 때가 아니면 책임이 없다.
제122조 (법정대리인의 복임권과 그 책임)
법정대리인은 그 책임으로 복대리인을 선임할 수 있다. 그러나 부득이한 사유로 인한 때에는 전조 제1항에 정한 책임만이 있다.
제123조 (복대리인의 권한)
① 복대리인은 그 권한 내에서 본인을 대리한다.
② 복대리인은 본인이나 제삼자에 대하여 대리인과 동일한 권리의무가 있다.
제124조 (자기계약, 쌍방대리)
대리인은 본인의 허락이 없으면 본인을 위하여 자기와 법률행위를 하거나 동일한 법률행위에 관하여 당사자쌍방을 대리하지 못한다. 그러나 채무의 이행은 할 수 있다.
