① 모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추되지 아니하며, 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌받지 아니한다.
② 모든 국민은 소급입법에 의하여 참정권의 제한을 받거나 재산권을 박탈당하지 아니한다.
③ 모든 국민은 자기의 행위가 아닌 친족의 행위로 인하여 불이익한 처우를 받지 아니한다.
□ 죄형법정주의
가) 의의
○ 죄형법정주의는 무엇이 범죄이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인가는 국민의 대표로 구성된 입법부가 제정한 법률로써 정하여야 한다는 원칙(96헌바83)
나) 근거
-누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포·구속·압수·수색 또는 심문을 받지 아니하며, 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다.(헌법 제12조 제1항)
다) 내용
① 법률주의
A. 의의
-범죄와 형벌은 원칙적으로 형식적 의미의 법률로 규정하여야 하는 것을 말한다.
B. 내용
○ 형벌법규(刑罰法規)에 대하여도 특히 긴급(緊急)한 필요가 있거나 미리 법률(法律)로서 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 한하여 수권법률(授權法律)[위임법률(委任法律)]이 구성요건(構成要件)의 점에서는 처벌대상(處罰對象)인 행위가 어떠한 것일 거라고 이를 예측할 수 있을 정도로 구체적으로 정하고, 형벌(刑罰)의 점에서는 형벌(刑罰)의 종류(種類) 및 그 상한(上限)과 폭을 명확히 규정하는 것을 조건으로 위임입법(委任立法)이 허용(許容)되며 이러한 위임입법(委任立法)은 죄형법정주의(罪刑法定主義)에 반하지 않는다.(94헌마213, 風俗營業의規制에관한法律 제2조 제6호 등 違憲確認)
② 형벌불소급의 원칙
A. 의의
-모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추되지 아니하며(헌법 제13조 제1항)
B. 내용
a. 판례변경과 형벌불소급
○ 형사처벌의 근거가 되는 것은 법률이지 판례가 아니고, 형법 조항에 관한 판례의 변경은 그 법률조항의 내용을 확인하는 것에 지나지 아니하여 이로써 그 법률조항 자체가 변경된 것이라고 볼 수는 없으므로, 행위 당시의 판례에 의하면 처벌대상이 되지 아니하는 것으로 해석되었던 행위를 판례의 변경에 따라 확인된 내용의 형법 조항에 근거하여 처벌한다고 하여 그것이 헌법상 평등의 원칙과 형벌불소급의 원칙에 반한다고 할 수는 없다.(97도3349)
b. 보호감호와 소급입법금지
○ 보호감호처분(保護監護處分)에 대하여는 소급입법(遡及立法)이 금지(禁止)되므로 비록 구법(舊法)이 개정(改正)되어 신법(新法)이 소급(遡及) 적용(適用)되도록 규정(規定)되었다고 하더라도 실체적인 규정에 관한 한 오로지 구법(舊法)이 합헌적(合憲的)이어서 유효(有效)하였고 다시 신법(新法)이 보다 더 유리하게 변경되었을 때에만 신법(新法)이 소급적용(遡及適用)될 것이므로 폐지(廢止)된 구법(舊法)에 대한 위헌여부(違憲與否)의 문제는 신법(新法)이 소급적용(遡及適用)될 수 있기 위한 전제문제(前提問題)로서 판단(判斷)의 이익이 있어 위헌제청(違憲提請)은 적법(適法)하다.(88헌가5, 社會保護法 第5條의 違憲審判)
c. 보호관찰과 소급적용허용
○ 보호관찰은 형벌이 아니라 보안처분의 성격을 갖는 것으로서, 과거의 불법에 대한 책임에 기초하고 있는 제재가 아니라 장래의 위험성으로부터 행위자를 보호하고 사회를 방위하기 위한 합목적적인 조치이므로, 그에 관하여 반드시 행위 이전에 규정되어 있어야 하는 것은 아니며, 재판시의 규정에 의하여 보호관찰을 받을 것을 명할 수 있다고 보아야 할 것이고, 이와 같은 해석이 형벌불소급의 원칙 내지 죄형법정주의에 위배되는 것이라고 볼 수 없다.(97도703)
d. 공소시효와 형벌불소급
ㄱ) 특별법 제2조가 소급입법(遡及立法)에 해당하는지 여부
○ 공소시효제도는 헌법이 마련하고 있는 제도가 아니라 법률이 규정하고 있는 제도이므로, 그 제도의 구체적인 적용은 사실의 인정과 법률의 해석에 관련된 문제로서 기본적으로 법원의 전속적인 권한에 속하는 사항이며, 헌법재판소가 관여할 사항이 아니다. 따라서 헌법재판소로서는 위 법률조항이 확인적 법률인지의 여부에 관하여는 법원의 판단에 맡기고, 만일 법원이 이 점에 관하여 소극적 견해를 취할 경우 제기될 수 있는 헌법적 문제에 대하여 판단하면 된다.(96헌가2, 4인의견, 5ㆍ18민주화운동(民主化運動)등에관한특별법(特別法) 제2조 위헌제청(違憲提請) 등)
○ 특별법 제2조는 법 및 법집행의 왜곡에 따르는 소추의 장애사유가 존재하여 헌정질서파괴 행위자들에 대한 검찰의 소추권행사가 불가능하였으므로 당연히 공소시효의 진행이 정지된 것으로 보아야 한다는 법리를 확인하여 입법한 데 불과하므로 소급입법에 해당하지 않는다. 공소시효는 소추기관이 유효하게 공소권을 행사할 수 있었음에도 불구하고 이를 행사하지 아니한 채 그 기간이 경과되었을 것을 요건으로 하여 완성하며, 소추기관이 유효하게 공소권을 행사하는 데 법적ㆍ제도적 장애가 없을 때에만 진행할 수 있다. 형사법의 집행을 담당하는 국가의 소추기관이 법제도상 군사반란 내지 내란행위자들에 의해 장악되거나 억압당함으로써 이들의 의사나 이익에 반하는 소추권행사가 더 이상 가능하지 않게 되는 등 반란행위나 내란행위를 처벌하여야 할 법률의 기능이 마비되어, 적어도 위 행위자들에 관한 한 법치국가적 원칙이 완전히 무시되고 법률의 집행이 왜곡되는 법질서상의 중대한 장애사유가 있는 경우에는, 비록 헌법이나 법률에 명문의 규정은 없다 하여도 단순한 사실상의 장애를 넘어 법규범 내지 법치국가적 제도 자체에 장애가 있다고 보아야 하고, 이러한 장애로 군사반란행위자와 내란행위자가 불처벌로 남아있을 수 밖에 없는 상태로 있는 기간 동안에는 공소시효가 정지된다고 보아야 하며, 또 이것이 공소시효제도의 본질에도 부합하는 해석으로 성공한 내란도 처벌되어야 한다는 당위성에 합치되고 정의의 관념과 형평의 원칙에도 합치한다.(96헌가2, 3인의견, 5ㆍ18민주화운동(民主化運動)등에관한특별법(特別法) 제2조 위헌제청(違憲提請) 등)
○ 공소시효는 법률로써 명문규정을 둔 경우에 한하여 정지되는 것이고, 헌법 제84조의 규정도 공소시효의 정지에 관한 명문규정으로 볼 수 없으므로, 위 법률조항에서 공소시효가 정지되는 것으로 규정한 전 기간, 모든 피의자에 대하여 이 법률조항으로 말미암아 비로소 공소시효의 진행이 정지되는 것으로 보아야 한다. 따라서 이 법률조항은 소급적 효력을 가진 형성적 법률이다.(96헌가2, 2인의견, 5ㆍ18민주화운동(民主化運動)등에관한특별법(特別法) 제2조 위헌제청(違憲提請) 등)
ㄴ) 위 법률조항이 형벌불소급(刑罰不遡及)의 원칙(原則)에 위반되는지 여부(소극)
○ 형벌불소급의 원칙은 “행위의 가벌성” 즉 형사소추가 “언제부터 어떠한 조건하에서” 가능한가의 문제에 관한 것이고, “얼마동안” 가능한가의 문제에 관한 것은 아니므로, 과거에 이미 행한 범죄에 대하여 공소시효를 정지시키는 법률이라 하더라도 그 사유만으로 헌법 제12조 제1항 및 제13조 제1항에 규정한 죄형법정주의의 파생원칙인 형벌불소급의 원칙에 언제나 위배되는 것으로 단정할 수는 없다.(96헌가2, 5ㆍ18민주화운동(民主化運動)등에관한특별법(特別法) 제2조 위헌제청(違憲提請) 등)
ㄷ) 위 법률조항이 부진정소급효(不眞正遡及效)를 갖는 경우 법적 안정성과 신뢰보호의 원칙을 포함하는 법치주의 정신에 위반되는지 여부(소극)
○ 공소시효가 아직 완성되지 않은 경우 위 법률조항은 단지 진행 중인 공소시효를 연장하는 법률로서 이른바 부진정소급효를 갖게 되나, 공소시효제도에 근거한 개인의 신뢰와 공시시효의 연장을 통하여 달성하려는 공익을 비교형량하여 공익이 개인의 신뢰보호이익에 우선하는 경우에는 소급효를 갖는 법률도 헌법상 정당화될 수 있다. 위 법률조항의 경우에는 왜곡된 한국 반세기 헌정사의 흐름을 바로 잡아야 하는 시대적 당위성과 아울러 집권과정에서의 헌정질서파괴범죄를 범한 자들을 응징하여 정의를 회복하여야 한다는 중대한 공익이 있는 반면, 공소시효는 행위자의 의사와 관계없이 정지될 수도 있는 것이어서 아직 공소시효가 완성되지 않은 이상 예상된 시기에 이르러 반드시 시효가 완성되리라는 것에 대한 보장이 없는 불확실한 기대일 뿐이므로 공소시효에 대하여 보호될 수 있는 신뢰보호이익은 상대적으로 미약하여 위 법률조항은 헌법에 위반되지 아니한다.(96헌가2, 5ㆍ18민주화운동(民主化運動)등에관한특별법(特別法) 제2조 위헌제청(違憲提請) 등)
ㄹ) 위 법률조항이 진정소급효(眞正遡及效)를 갖는 경우 법적 안정성과 신뢰보호의 원칙을 포함하는 법치주의 정신에 위반되거나 평등의 원칙에 위반되는지 여부
○ 진정소급입법이라 하더라도 기존의 법을 변경하여야 할 공익적 필요는 심히 중대한 반면에 그 법적 지위에 대한 개인의 신뢰를 보호하여야 할 필요가 상대적으로 적어 개인의 신뢰이익을 관철하는 것이 객관적으로 정당화될 수 없는 경우에는 예외적으로 허용될 수 있다. 진정소급입법이 허용되는 예외적인 경우로는 일반적으로, 국민이 소급입법을 예상할 수 있었거나, 법적 상태가 불확실하고 혼란스러웠거나 하여 보호할 만한 신뢰의 이익이 적은 경우와 소급입법에 의한 당사자의 손실이 없거나 아주 경미한 경우, 그리고 신뢰보호의 요청에 우선하는 심히 중대한 공익상의 사유가 소급입법을 정당화하는 경우를 들 수 있다. 이 사건 반란행위 및 내란행위자들은 우리 헌법질서의 근간을 이루고 있는 자유민주적 기본질서를 파괴하였고, 그로 인하여 우리의 민주주의가 장기간 후퇴한 것은 말할 것도 없고, 많은 국민의 그 생명과 신체가 침해되었으며, 전 국민의 자유가 장기간 억압되는 등 국민에게 끼친 고통과 해악이 너무도 심대하여 공소시효의 완성으로 인한 이익은 단순한 법률적 차원의 이익이고, 헌법상 보장된 기본권적 법익에 속하지 않는 반면, 집권과정에서 헌정질서파괴범죄를 범한 자들을 응징하여 정의를 회복하여 왜곡된 우리 헌정사의 흐름을 바로 잡아야 할 뿐만 아니라, 앞으로는 우리 헌정사에 다시는 그와 같은 불행한 사태가 반복되지 않도록 자유민주적 기본질서의 확립을 위한 헌정사적 이정표를 마련하여야 할 공익적 필요는 매우 중대한 반면, 이 사건 반란행위자들 및 내란행위자들의 군사반란죄나 내란죄의 공소시효완성으로 인한 법적 지위에 대한 신뢰이익이 보호받을 가치가 별로 크지 않다는 점에서, 이 법률조항은 위 행위자들의 신뢰이익이나 법적 안정성을 물리치고도 남을 만큼 월등히 중대한 공익을 추구하고 있다고 평가할 수 있어, 이 법률조항이 위 행위자들의 공소시효완성에 따르는 법적 지위를 소급적으로 박탈하고, 그들에 대한 형사소추를 가능하게 하는 결과를 초래하여 그 합헌성 인정에 있어서 엄격한 심사기준이 적용되어야 한다고 하더라도, 이 법률조항은 헌법적으로 정당화된다고 할 것이다. 위 법률조항은 헌정질서파괴범죄자들에 대하여 국가가 실효적으로 소추권을 행사할 수 있는 기간을 다른 일반국민들에 대한 시효기간과 동일하게 맞춤으로써, 그 범죄행위로 인하여 초래되었던 불평등을 제거하겠다는 것에 불과하여, 위 범죄행위자들을 자의적으로 차별하는 것이 아닐 뿐만 아니라, 오히려 실질적 정의와 공평의 이념에 부합시키는 조치라고 할 수 있다.(96헌가2, 4인의 합헌의견, 5ㆍ18민주화운동(民主化運動)등에관한특별법(特別法) 제2조 위헌제청(違憲提請) 등)
○ 형사실체법의 영역에서 형벌은 바로 신체의 자유와 직결되기 때문에 적어도 범죄구성요건과 형벌에 관한 한, 어떠한 공익상의 이유도, 국가적인 이익도 개인의 신뢰보호의 요청과 법적 안정성에 우선할 수 없고, 공소시효가 이미 완성되어 소추할 수 없는 상태에 이른 뒤에 뒤늦게 소추가 가능하도록 하는 새로운 법률을 제정하는 것은 결과적으로 형벌에 미치는 사실적 영향에서는 형벌을 사후적으로 가능하게 하는 새로운 범죄구성요건의 제정과 실질에 있어서는 마찬가지이므로, 공소시효가 이미 완성된 경우에 그 뒤 다시 소추할 수 있도록 법률로써 규정하는 것은 헌법 제12조 제1항 후단의 적법절차의 원칙과 제13조 제1항의 형벌불소급의 원칙 정신에 비추어 헌법적으로 받아들일 수 없는 위헌적인 것이다. (96헌가2, 5인의 한정위헌의견, 5ㆍ18민주화운동(民主化運動)등에관한특별법(特別法) 제2조 위헌제청(違憲提請) 등)
③ 명확성의 원칙
A. 의의
-형식적 법률로 규정된 범죄와 형벌의 내용은 누구나 예견할 수 있도록 명확하게 정해져 있어야 한다는 원칙
B. 내용
○ 법치국가 원리의 한 표현인 ‘명확성의 원칙’은 기본적으로 모든 기본권제한입법에 대하여 요구되는 것인바, 규범의 의미내용으로부터 무엇이 금지되는 행위이고 무엇이 허용되는 행위인지를 수범자가 알 수 없다면 법적 안정성과 예측가능성은 확보될 수 없게 되고, 또한 법 집행당국에 의한 자의적 집행을 가능하게 할 것이기 때문이다(헌재 1998. 4. 30. 95헌가16, 판례집 10-1, 327, 341-342). 이와 같은 명확성의 원칙은 특히 처벌법규에 있어서 엄격히 요구되는데, 다만, 그 구성요건이 명확하여야 한다고 하여 입법권자가 모든 구성요건을 단순한 의미의 서술적인 개념에 의하여 규정하여야 한다는 것은 아니고, 자의를 허용하지 않는 통상의 해석방법에 의하더라도 당해 처벌법규의 보호법익과 그에 의하여 금지된 행위 및 처벌의 종류와 정도를 누구나 알 수 있도록 규정되어야 한다는 의미로 파악되어야 할 것이며, 처벌법규의 구성요건이 다소 광범위하여 어떤 범위에서는 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 그 점만으로 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성에 반드시 배치되는 것이라고는 볼 수 없다. 그렇지 않으면, 처벌법규의 구성요건이 지나치게 구체적이고 정형적이 되어 부단히 변화하는 다양한 생활관계를 제대로 규율할 수 없게 될 것이기 때문이다. 다만, 자의를 허용하지 않는 통상의 해석방법에 의하더라도 당해 처벌법규의 보호법익과 그에 의하여 금지된 행위 및 처벌의 종류와 정도를 누구나 알 수 있도록 규정되어 있어야 하므로, 처벌법규의 구성요건이 어느 정도 명확하여야 하는가는 일률적으로 정할 수 없고, 각 구성요건의 특수성과 그러한 법적 규제의 원인이 된 여건이나 처벌의 정도 등을 고려하여 종합적으로 판단하여야 한다(헌재 1992. 4. 28. 90헌바27등, 판례집 4, 255, 269-270 ; 헌재 1993. 3. 11. 92헌바33, 판례집 5-1, 29, 47-48 ; 헌재 1994. 7. 29. 93헌가4등, 판례집 6-2, 15, 32-33 ; 헌재 1995. 5. 25. 93헌바23, 판례집 7-1, 638, 647-648 ; 헌재 2000. 11. 30. 99헌바95, 판례집 12-2, 298, 310 참조).(99헌바92, 공직선거및선거부정방지법 제93조 제1항 위헌소원 등)
④ 유추해석금지의 원칙
A. 의의
-법률에 명문규정이 없는 사항에 대하여 유사한 규정을 적용하여 해석하는 것을 금지하는 원칙
B. 내용
○ 공소시효제도(公訴時效制度)의 실질(實質)은 국가형벌권(國家刑罰權)의 소멸(消滅)이라는 점에서 형(刑)의 시효(時效)와 마찬가지로 실체법적(實體法的) 성격(性格)을 갖고 있는 것이어서, 그 예외(例外)로서 시효(時效)가 정지(停止)되는 경우는 특별히 법률(法律)로서 명문(明文)의 규정(規定)을 둔 경우에 한하여야 하고 법률(法律)에 명문(明文)으로 규정(規定)되어 있지 아니한 경우 다른 제도(制度)인 형사소송법상(刑事訴訟法上)의 재정신청(裁定申請)에 관한 규정(規定)을 유추적용(類推適用)하여 공소시효(公訴時效)의 정지(停止)를 인정(認定)하는 것은 피의자(被疑者)의 법적(法的) 지위(地位)의 안정을 법률상(法律上) 근거(根據) 없이 침해하는 것이 되며, 나아가서는 헌법상(憲法上)의 적법절차주의(適法節次主義), 죄형법정주의(罪刑法定主義)에 반(反)하여 기소(起訴)되고 처벌(處罰)받는 결과(結果)도 생길 수 있을뿐더러, 이는 당재판소(當裁判所)가 사실상(事實上) 입법행위(立法行爲)를 하는 결과(結果)가 되므로 헌법소원사건(憲法訴願事件)이 심판(審判)에 회부(回附)된 경우라고 하더라도 심판대상(審判對象)인 피의사실(被疑事實)에 대한 공소시효(公訴時效)는 정지(停止)되지 아니한다.(92헌마284, 불기소처분취소)
⑤ 절대적 부정기형의 금지
A. 의의
-자유형에 대한 선고형의 기간을 재판에서 확정하지 아니하고 사후에 결정하는 것을 금지하는 것으로, 보안처분의 경우는 제외된다.
B. 내용
○ 보안처분의 본질적 요소인 행위자의 재범의 위험성은 그가 장래에 다시 범죄를 범할 개연성을 의미하는 것으로서 장래의 예측에 따른 불확실성을 가지고 있음을 부정할 수 없으므로, 보안처분을 선고하는 때에 미리 재범의 위험성의 소멸시기를 예측한다는 것은 거의 불가능한 것이어서 보안처분은 그 본질상 집행단계에서 기간이 확정되는 부정기임을 면할 수 없다. 다만, 각국의 입법례는 보안처분이 그 대상자에게는 기본권의 제한을 의미하는 것이므로 기본적 인권을 보장한다는 뜻에서 집행기간의 상한을 규정하고 있음을 원칙으로 하고 있다.(88헌가5, 社會保護法 第5條의 違憲審判)
