[헌법] 제12조

제12조 

① 모든 국민은 신체의 자유를 가진다. 누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포·구속·압수·수색 또는 심문을 받지 아니하며, 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다.

② 모든 국민은 고문을 받지 아니하며, 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니한다.

③ 체포·구속·압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다. 다만, 현행범인인 경우와 장기 3년이상의 형에 해당하는 죄를 범하고 도피 또는 증거인멸의 염려가 있을 때에는 사후에 영장을 청구할 수 있다.

④ 누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리를 가진다. 다만, 형사피고인이 스스로 변호인을 구할 수 없을 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 국가가 변호인을 붙인다.

⑤ 누구든지 체포 또는 구속의 이유와 변호인의 조력을 받을 권리가 있음을 고지받지 아니하고는 체포 또는 구속을 당하지 아니한다. 체포 또는 구속을 당한 자의 가족 등 법률이 정하는 자에게는 그 이유와 일시·장소가 지체없이 통지되어야 한다.

⑥ 누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 적부의 심사를 법원에 청구할 권리를 가진다.

⑦ 피고인의 자백이 고문·폭행·협박·구속의 부당한 장기화 또는 기망 기타의 방법에 의하여 자의로 진술된 것이 아니라고 인정될 때 또는 정식재판에 있어서 피고인의 자백이 그에게 불리한 유일한 증거일 때에는 이를 유죄의 증거로 삼거나 이를 이유로 처벌할 수 없다.

□ 적법절차원리

가) 의의

-모든 국가작용은 그 근거가 되는 법률의 실체적 적법성과 절차적 적법성을 갖추어야 한다.

○ 적법절차원칙이란, 국가공권력이 국민에 대하여 불이익한 결정을 하기에 앞서 국민은 자신의 견해를 진술할 기회를 가짐으로써 절차의 진행과 그 결과에 영향을 미칠 수 있어야 한다는 법원리를 말한다.[2004헌나1, 대통령(노무현) 탄핵]

○ 현행 헌법 제12조 제1항 후문과 제3항은 위에서 본 바와 같이 적법절차의 원칙을 헌법상 명문규정으로 두고 있는데 이는 개정 전의 헌법 제11조 제1항의 “누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포ㆍ구금ㆍ압수ㆍ수색ㆍ처벌ㆍ보안처분 또는 강제노역을 당하지 아니한다.”라는 규정을 1987.10.29. 제9차 개정한 현행헌법에서 처음으로 영미법계의 국가에서 국민의 인권을 보장하기 위한 기본원리의 하나로 발달되어 온 적법절차의 원칙을 도입하여 헌법에 명문화한 것이며, 이 적법절차의 원칙은 역사적으로 볼 때 영국의 마그나 카르타(대헌장) 제39조, 1335년의 에드워드 3세 제정법률, 1628년 권리청원 제4조를 거쳐 1791년 미국 수정헌법 제5조 제3문과 1868년 미국 수정헌법 제14조에 명문화되어 미국헌법의 기본원리의 하나로 자리잡고 모든 국가작용을 지배하는 일반원리로 해석ㆍ적용되는 중요한 원칙으로서, 오늘날에는 독일 등 대륙법계의 국가에서도 이에 상응하여 일반적인 법치국가원리 또는 기본권제한의 법률유보원리로 정립되게 되었다. 현행 헌법상 규정된 적법절차의 원칙을 어떻게 해석할 것인가에 대하여 표현의 차이는 있지만 대체적으로 적법절차의 원칙이 독자적인 헌법원리의 하나로 수용되고 있으며 이는 형식적인 절차 뿐만 아니라 실체적 법률내용이 합리성과 정당성을 갖춘 것이어야 한다는 실질적 의미로 확대 해석하고 있으며, 우리 헌법재판소의 판례에서도 이 적법절차의 원칙은 법률의 위헌여부에 관한 심사기준으로서 그 적용대상을 형사소송절차에 국한하지 않고 모든 국가작용 특히 입법작용 전반에 대하여 문제된 법률의 실체적 내용이 합리성과 정당성을 갖추고 있는지 여부를 판단하는 기준으로 적용되고 있음을 보여주고 있다.(당 헌법재판소 1989.9.8. 선고, 88헌가6 결정; 1990.11.19. 선고, 90헌가48 결정 등 참조)(92헌가8, 刑事訴訟法 第331條 但書 規定에 대한 違憲審判)

나) 근거

-누구든지 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다.(헌법 제12조 제1항 후문)

-체포·구속·압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다.(헌법 제12조 제3항 전문)

다) 범위

① 학설

A. 열거설

-헌법 제12조 제1항의 형벌, 보안처분, 강제노역과 제12조 제3항의 영장에 한정하여 적용된다는 견해

B. 예시설

-신체의 자유에 대한 불이익뿐만 아니라 모든 기본권에 대한 불이익을 초래하는 국가작용에도 적용된다는 견해(다수설)

② 판례(예시설)

-기본권제한과의 관련성을 묻지 않고 모든 국가작용에 적용되는 헌법상의 기본원리로 이해한다.

○ 우리 현행 헌법에서는 제12조 제1항의 처벌, 보안처분, 강제노역 등 및 제12조 제3항의 영장주의와 관련하여 각각 적법절차의 원칙을 규정하고 있지만 이는 그 대상을 한정적으로 열거하고 있는 것이 아니라 그 적용대상을 예시한 것에 불과하다고 해석하는 것이 우리의 통설적 견해이다. 적법절차의 원칙은 헌법조항에 규정된 형사절차상의 제한된 범위 내에서만 적용되는 것이 아니라 국가작용으로서 기본권제한과 관련되든 관련되지 않든 모든 입법작용 및 행정작용에도 광범위하게 적용된다고 해석하여야 할 것이고, 나아가 형사소송절차와 관련시켜 적용함에 있어서는 형벌권의 실행절차인 형사소송의 전반을 규율하는 기본원리로 이해하여야 하는 것이다. 더구나 형사소송절차에 있어서 신체의 자유를 제한하는 법률과 관련시켜 적용함에 있어서는 법률에 따른 형벌권의 행사라고 할지라도 신체의 자유의 본질적인 내용을 침해하지 않아야 할 뿐 아니라 비례의 원칙이나 과잉입법금지의 원칙에 반하지 아니하는 한도 내에서만 그 적정성과 합헌성이 인정될 수 있음을 특히 강조하고 있는 것으로 해석하여야 할 것이다.(92헌가8, 刑事訴訟法 第331條 但書 規定에 대한 違憲審判)

라) 과잉금지원칙과의 구별

○ 현행 헌법상 적법절차의 원칙을 위와 같이 법률이 정한 절차와 그 실체적인 내용이 합리성과 정당성을 갖춘 적정한 것이어야 한다는 것으로 이해한다면, 그 법률이 기본권의 제한입법에 해당하는 한 헌법 제37조 제2항의 일반적 법률유보조항의 해석상 요구되는 기본권제한법률의 정당성 요건과 개념상 중복되는 것으로 볼 수도 있을 것이나, 현행 헌법이 명문화하고 있는 적법절차의 원칙은 단순히 입법권의 유보제한이라는 한정적인 의미에 그치는 것이 아니라 모든 국가작용을 지배하는 독자적인 헌법의 기본원리로서 해석되어야 할 원칙이라는 점에서 입법권의 유보적 한계를 선언하는 과잉입법금지의 원칙과는 구별된다고 할 것이다.(92헌가8, 刑事訴訟法 第331條 但書 規定에 대한 違憲審判)

마) 탄핵심판과 적법절차

○ 적법절차원칙이란, 국가공권력이 국민에 대하여 불이익한 결정을 하기에 앞서 국민은 자신의 견해를 진술할 기회를 가짐으로써 절차의 진행과 그 결과에 영향을 미칠 수 있어야 한다는 법원리를 말한다. 그런데 이 사건의 경우, 국회의 탄핵소추절차는 국회와 대통령이라는 헌법기관 사이의 문제이고, 국회의 탄핵소추의결에 의하여 사인으로서의 대통령의 기본권이 침해되는 것이 아니라, 국가기관으로서의 대통령의 권한행사가 정지되는 것이다. 따라서 국가기관이 국민과의 관계에서 공권력을 행사함에 있어서 준수해야 할 법원칙으로서 형성된 적법절차의 원칙을 국가기관에 대하여 헌법을 수호하고자 하는 탄핵소추절차에는 직접 적용할 수 없다고 할 것이고, 그 외 달리 탄핵소추절차와 관련하여 피소추인에게 의견진술의 기회를 부여할 것을 요청하는 명문의 규정도 없으므로, 국회의 탄핵소추절차가 적법절차원칙에 위배되었다는 주장은 이유 없다.[2004헌나1, 대통령(노무현) 탄핵]

바) 내용

○ 적법절차원칙에서 도출할 수 있는 가장 중요한 절차적 요청 중의 하나로, 당사자에게 적절한 고지를 행할 것, 당사자에게 의견 및 자료 제출의 기회를 부여할 것을 들 수 있겠으나(헌재 1994. 7. 29. 93헌가3등, 판례집 6-2, 1, 11 ; 헌재 1996. 1. 15. 95헌가5, 판례집 8-1, 1, 16-17 ; 헌재 2002. 6. 27. 99헌마480, 판례집 14-1, 616, 634 참조), 이 원칙이 구체적으로 어떠한 절차를 어느 정도로 요구하는지는 일률적으로 말하기 어렵고, 규율되는 사항의 성질, 관련 당사자의 사익(私益), 절차의 이행으로 제고될 가치, 국가작용의 효율성, 절차에 소요되는 비용, 불복의 기회 등 다양한 요소들을 형량하여 개별적으로 판단할 수밖에 없을 것이다(헌재 2003. 7. 28. 2001헌가25, 판례집 15-2, 1, 17-18).(2004헌바12, 국가공무원법 제73조의2 제1항 제4호 위헌소원) 

○ 이 사건 법률조항의 직위해제처분의 절차에 대해서는 법률에 특별한 정함이 없다. 다만 임용권자는 직위해제처분을 행함에 있어서 해당 공무원에게 직위해제처분의 사유를 기재한 설명서를 교부하여야 하는데(구 국가공무원법 제75조), 이와 같이 직위해제처분사유서를 교부하도록 한 입법취지는 해당 공무원에게 그 처분을 받게 된 경위를 알림으로써 그에 대한 방어의 준비 및 불복의 기회를 보장함과 아울러 임용권자가 직위해제사유의 존부를 신중하고 합리적으로 판단하게 하여 그 자의를 배제하도록 함으로써 직위해제처분의 적정을 기하려는데 있다. 그리고 직위해제처분을 받은 공무원은 소청심사위원회에 소청을 청구하여 불복할 수 있고 행정소송을 제기할 수도 있다. 물론 이 사건 법률조항의 직위해제처분을 함에 있어서 처분사유고지서를 교부하도록 하는 것 이외에 사전에 청문이나 의견 및 자료제출의 기회 등을 부여한다면 당해 공무원에게 좀 더 확실한 권리보장이 될 수 있을 것이다. 그러나 이 사건 법률조항의 직위해제처분은 형사사건으로 기소된 공무원이 계속 직무를 담당하게 될 경우 예상되는 업무상의 장애 등을 예방하기 위하여 일시적으로 당해 공무원의 직위를 해제하는 잠정적인 조치라는 점에서 과거 공무원의 비위행위에 대한 공직질서 유지를 목적으로 행하여지는 징벌적 제재로서의 징계 등에서 요구되는 것과 같은 동일한 절차적 보장을 요구할 수는 없는 것이다. 비록 이 사건 법률조항의 사전절차가 그에 이르지 못하였더라도 구체적이고도 명확한 사실의 적시가 요구되는 처분사유고지서를 반드시 교부하도록 함으로써 해당 공무원에게 방어의 준비 및 불복의 기회를 보장하고 임용권자의 판단에 신중함과 합리성을 담보하게 하고, 사후적으로 소청이나 행정소송을 통하여 충분한 의견진술 및 자료제출의 기회를 보장하고 있다는 점에서 이 사건 법률조항이 적법절차원칙에 위배된다고 볼 수 없다.(2004헌바12, 국가공무원법 제73조의2 제1항 제4호 위헌소원)

□ 영장주의

가) 의의

-신체의 자유를 침해하는 강제처분에 있어서는 신분이 보장되고 독립된 지위에 있는 법관이 발부한 영장에 의하여야 한다.

○ 헌법 제12조 제3항은 체포ㆍ구속ㆍ압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하도록 함으로써 영장주의를 헌법적 차원에서 보장하고 있다. 이 영장주의는 법관이 발부한 영장에 의하지 아니하고는 수사에 필요한 강제처분을 하지 못한다는 원칙을 말한다.(96헌가11, 道路交通法 제41조 제2항 등 違憲提請)

○ 영장주의는 사법권독립에 의하여 신분이 보장되는 법관의 사전적ㆍ사법적 억제를 통해 수사기관의 강제처분남용을 방지하고 국민의 기본권을 보장하는 것을 그 본질로 한다고 할 수 있다(헌재 1997. 3. 27. 96헌바28등, 판례집 9-1, 313, 320-321 참조)(2002헌가17, 경범죄처벌법 제1조 제42호 위헌제청)

나) 근거

-모든 국민은 신체의 자유를 가진다. 누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포·구속·압수·수색 또는 심문을 받지 아니하며, 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다.(헌법 제12조 제1항)

-체포·구속·압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다.(헌법 제12조 제3항)

다) 강제처분의 범위

-원칙적으로 강제처분의 범위는 물리적 강제력에 한하지 아니하고 상대방의 의사에 반한 실질적 법익 침해나 의무부담, 기본권 제한의 경우도 포함하는 직접적 강제의 경우를 의미하는 반면, 불이익 부과로 인한 심리적, 간접적 강제의 경우에는 영장주의가 적용되지 않는다.

○ 이 사건 법률조항은 수사기관이 직접 물리적 강제력을 행사하여 피의자에게 강제로 지문을 찍도록 하는 것을 허용하는 규정이 아니며 형벌에 의한 불이익을 부과함으로써 심리적ㆍ간접적으로 지문채취를 강요하고 있으므로 피의자가 본인의 판단에 따라 수용여부를 결정한다는 점에서 궁극적으로 당사자의 자발적 협조가 필수적임을 전제로 하므로 물리력을 동원하여 강제로 이루어지는 경우와는 질적으로 차이가 있다. 따라서 이 사건 법률조항에 의한 지문채취의 강요는 영장주의에 의하여야 할 강제처분이라 할 수 없다. 또한 수사상 필요에 의하여 수사기관이 직접강제에 의하여 지문을 채취하려 하는 경우에는 반드시 법관이 발부한 영장에 의하여야 하므로 영장주의원칙은 여전히 유지되고 있다고 할 수 있다.(2002헌가17, 경범죄처벌법 제1조 제42호 위헌제청)

○ 물리적 강제력을 행사하는 경우 뿐 아니라, ‘상대방에게 의무를 부담하게 하는 경우’가 강제처분에 포함된다고 하거나 ‘상대방의 의사에 반하여 실질적으로 법익 또는 기본권을 침해하는 처분’이면 강제처분에 해당된다고 보기도 하며, 이에 따르면 이 사건 법률조항에 의한 지문채취의 간접적인 강요 역시 강제처분으로 볼 수도 있다. 그러나 수사절차에서 발생하는 의무부담 또는 기본권제한의 경우 그 범위가 광범위하여 명확한 기준을 제시해 준다고 볼 수 없고, 모든 의무부담 또는 기본권제한을 법관이 발부한 영장에 의하도록 하는 것이 가능하지도 않다.(2002헌가17, 경범죄처벌법 제1조 제42호 위헌제청)

라) 내용

① 즉시항고

○ 보석허가결정(保釋許可決定)에 대하여 검사(檢事)의 즉시항고(卽時抗告)를 허용하여 그 즉시항고(卽時抗告)에 대한 항고심(抗告審)의 재판(裁判)이 확정(確定)될 때까지 그 집행(執行)이 정지되도록 한 형사소송법(刑事訴訟法) 제97조 제3항의 규정은 당해 피고인에 대한 보석허가결정(保釋許可決定)이 부당하다는 검사(檢事)의 불복을 그 피고인에 대한 구속집행(拘束執行)을 계속할 필요가 없다는 법원(法院)의 판단보다 우선시킨 것이어서 구속(拘束)의 여부와 구속(拘束)을 계속시키는 여부에 대한 판단을 사법권(司法權)의 독립이 보장된 법관(法官)의 결정에만 맡기려는 영장주의(令狀主義)에 위반되고, 그 내용에 있어 합리성과 정당성이 없으면서 피고인의 신체의 자유를 제한하는 것이므로 적법절차(適法節次)의 원칙에 반하며, 기본권제한입법(基本權制限立法)의 기본원칙인 방법의 적정성, 피해의 최소성, 법익의 균형성을 갖추지 못하여 과잉금지(過剩禁止)의 원칙에도 위반된다.(93헌가2, 형사소송법 제97조 제3항 위헌제청)

② 음주측정

○ 도로교통법 제41조 제2항에 규정된 음주측정은 성질상 강제될 수 있는 것이 아니며 궁극적으로 당사자의 자발적 협조가 필수적인 것이므로 이를 두고 法官의 令狀을 필요로 하는 强制處分이라 할 수 없다. 따라서 이 사건 법률조항이 주취운전의 혐의자에게 영장없는 음주측정에 응할 의무를 지우고 이에 불응한 사람을 처벌한다고 하더라도 헌법 제12조 제3항에 규정된 영장주의에 위배되지 아니한다.(96헌가11, 道路交通法 제41조 제2항 등 違憲提請)

③ 직권에 의한 영장발부

○ 수사단계이든 공판단계이든 수사나 재판의 필요상 구속 등 강제처분을 하지 않을 수 없는 경우는 있게 마련이지만 강제처분을 받는 피의자나 피고인의 입장에서 보면 심각한 기본권의 침해를 받게 되므로 헌법은 강제처분의 남용으로부터 국민의 기본권을 보장하기 위한 수단으로 영장주의를 천명한 것이다. 특히 강제처분 중에서도 중립적인 심판자로서의 지위를 갖는 법원(우리나라 형사소송의 구조는 원칙적으로 당사자주의 구조이다. 헌법재판소 1995. 11. 30. 선고, 92헌마44 결정 참조)에 의한 강제처분에 비하여 수사기관에 의한 강제처분의 경우에는 범인을 색출하고 증거를 확보한다는 수사의 목적상 적나라하게 공권력이 행사됨으로써 국민의 기본권을 침해할 가능성이 큰 만큼 수사기관의 인권침해에 대한 법관의 사전적ㆍ사법적 억제를 통하여 수사기관의 강제처분 남용을 방지하고 인권보장을 도모한다는 면에서 영장주의의 의미가 크다고 할 것이다(이러한 면에서 법원이 직권으로 발부하는 영장과 수사기관의 청구에 의하여 발부하는 구속영장의 법적 성격은 같지 않다. 즉, 전자는 명령장으로서의 성질을 갖지만 후자는 허가장으로서의 성질을 갖는 것으로 이해되고 있다). 영장주의는 헌법 제12조 제1항 및 제3항의 규정으로부터 도출되는 것이고, 그 중 헌법 제12조 제3항이 “…… 구속 …… 을 할 때에는 …… 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장 ……”이라고 규정한 취지는 수사단계에서의 영장주의를 특히 강조함과 동시에 수사단계에서의 영장신청권자를 검사로 한정한 데 있다고 해석된다(공판단계에서의 영장발부에 관한 헌법적 근거는 헌법 제12조 제1항이다). 그렇지 아니하고 헌법 제12조 제3항의 규정 취지를 공판단계에서의 영장발부에도 검사의 신청이 필요한 것으로 해석하는 것은 신체의 자유를 보장하기 위한 사법적 억제의 대상인 수사기관이 사법적 억제의 주체인 법관을 통제하는 결과를 낳아 오히려 영장주의의 본질에 반한다고 할 것이기 때문이다. 헌법재판소가 1996. 11. 28. 선고, 96헌마256 결정에서 “법원에 공소가 제기된 이후에 …… 형사소송법상 피고인의 구속에 관한 권한은 오직 법관에게 있을 뿐 검사에게는 피의자를 구속하기 위한 검사의 구속영장청구권과 유사한 권한마저 없으므로 ……”라고 판시한 것도 이와 같은 취지이다. 따라서 이 사건 심판대상 조항들은 헌법 제12조 제3항에 위반되지 아니하고 그 밖에 헌법의 다른 부분에 위반된다고 보이지도 아니한다.(96헌바28, 刑事訴訟法 제70조 제1항 違憲訴願 등)

마) 영장주의의 예외

-사전영장을 원칙으로 하지만, 현행범체포, 긴급체포, 비상계엄의 경우에는 예외가 인정된다.

바) 행정상 즉시강제와 영장주의

-급박한 행정상 장해를 제거할 필요가 있는 경우 미리 의무를 명할 시간적 여유가 없을 때 또는 그 성질상 의무를 명하여서는 목적 달성이 곤란할 경우에 직접 국민의 신체 또는 재산에 실력을 가하여 행정상 필요한 상태를 실현하는 행정강제의 일종인 행정상 즉시강제의 경우에도 영장주의가 적용되는가에 대하여 긍정설, 부정설, 절충설(불가피한 경우에는 영장이 불필요하지만 형사사법의 목적과 경합하는 경우에는 필요하다는 견해, 불가피한 경우에는 영장이 불필요하지만 개인의 자유가 지속적으로 제한받는 경우에는 필요하다는 견해) 이 있으나, 판례(2000헌가12)는 부정설의 입장이다.

○ 영장주의가 행정상 즉시강제에도 적용되는지에 관하여는 논란이 있으나, 행정상 즉시강제는 상대방의 임의이행을 기다릴 시간적 여유가 없을 때 하명 없이 바로 실력을 행사하는 것으로서, 그 본질상 급박성을 요건으로 하고 있어 법관의 영장을 기다려서는 그 목적을 달성할 수 없다고 할 것이므로, 원칙적으로 영장주의가 적용되지 않는다고 보아야 할 것이다.(2000헌가12, 음반ㆍ비디오물및게임물에관한법률 제24조 제3항 제4호 중 게임물에 관한 규정 부분 위헌제청)

□ 체포구속적부심사

가) 의의

-누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 적부의 심사를 법원에 청구할 권리를 가진다.(헌법 제12조 제6항)

-체포 또는 구속된 피의자 또는 그 변호인, 법정대리인, 배우자, 직계친족, 형제자매나 가족, 동거인 또는 고용주는 관할법원에 체포 또는 구속의 적부심사를 청구할 수 있다. <개정 1987.11.28, 1995.12.29, 2005.3.31, 2007.6.1>(형사소송법 제214조의2 제1항)

나) 성격

○ 헌법 제12조 제6항은 ‘누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 적부의 심사를 법원에 청구할 권리를 가진다’고 규정하고 있는 바, 위 규정은 ‘체포ㆍ구속을 당한 때’라고 하는 매우 구체적인 상황에 관련하여 헌법적 차원에서 ‘적부의 심사를 법원에 청구할 권리’라는 구체적인 절차적 권리를 보장하고 있지만, 입법자의 형성적 법률이 존재하지 아니하는 경우 현실적으로 법원에서 당사자의 ‘체포ㆍ구속적부심사청구권’에 대하여 심리할 방법이 없기 때문에, 입법자가 법률로써 구체적인 내용을 형성하여야만 권리주체가 실질적으로 이를 행사할 수 있는 경우에 해당하는 것으로서, 이른바 헌법의 개별규정에 의한 헌법위임(Verfassungsauftrag)이 존재한다고 볼 수 있다. 나아가 이러한 체포ㆍ구속적부심사청구권의 경우 헌법적 차원에서 독자적인 지위를 가지고 있기 때문에 입법자가 전반적인 법체계를 통하여 관련자에게 그 구체적인 절차적 권리를 제대로 행사할 수 있는 기회를 최소한 1회 이상 제공하여야 할 의무가 있다고 보아야 한다. 영미법상 인신보호영장제도(the Writ of Habeas Corpus)를 연원으로 하여, 체포ㆍ구속적부심사제도를 규정하고 있는 현행 헌법 제12조 제6항에 이른 것이다. 위 연혁적인 배경 등을 바탕으로 하여 현행 헌법 제12조 제6항의 본질적 내용은 당사자가 체포ㆍ구속된 원인관계 등에 대한 최종적인 사법적 판단절차와는 별도로 체포ㆍ구속 자체에 대한 적부 여부를 법원에 심사 청구할 수 있는 절차를 헌법적 차원에서 보장하는 규정으로 봄이 상당하다.(2002헌바104, 형사소송법 제214조의2 제1항 위헌소원)

다) 내용

○ 우리 형사소송법상 구속적부심사의 청구인적격을 피의자 등으로 한정하고 있어서 청구인이 구속적부심사청구권을 행사한 다음 검사가 법원의 결정이 있기 전에 기소하는 경우(이른바 전격기소), 영장에 근거한 구속의 헌법적 정당성에 대하여 법원이 실질적인 판단을 하지 못하고 그 청구를 기각할 수밖에 없다. 그러나 구속된 피의자가 적부심사청구권을 행사한 경우 검사는 그 적부심사절차에서 피구속자와 대립하는 반대 당사자의 지위만을 가지게 됨에도 불구하고 헌법상 독립된 법관으로부터 심사를 받고자 하는 청구인의 ‘절차적 기회’가 반대 당사자의 ‘전격기소’라고 하는 일방적 행위에 의하여 제한되어야 할 합리적인 이유가 없고, 검사가 전격기소를 한 이후 청구인에게 ‘구속취소’라는 후속절차가 보장되어 있다고 하더라도 그에 따르는 적지 않은 시간적, 정신적, 경제적인 부담을 청구인에게 지워야 할 이유도 없으며, 기소이전단계에서 이미 행사된 적부심사청구권의 당부에 대하여 법원으로부터 실질적인 심사를 받을 수 있는 청구인의 절차적 기회를 완전히 박탈하여야 하는 합리적인 근거도 없기 때문에, 입법자는 그 한도 내에서 적부심사청구권의 본질적 내용을 제대로 구현하지 아니하였다고 보아야 한다.(2002헌바104, 형사소송법 제214조의2 제1항 위헌소원)(개정법에서는 영장없이 체포, 구속된 경우에도 심사청구가 가능하게 했으며, 전격기소된 형사피고인(형소법 제214조의2 제4항 후문)에게도 인정하였다. 필자註)

□ 구속이유 등의 고지

○ 사법경찰관 등이 체포영장을 소지하고 피의자를 체포하기 위하여는 체포 당시에 피의자에 대한 범죄사실의 요지, 구속의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 주어야 하는데, 이와 같은 고지는 체포를 위한 실력행사에 들어가기 이전에 미리 하여야 하는 것이 원칙이나, 달아나는 피의자를 쫓아가 붙들거나 폭력으로 대항하는 피의자를 실력으로 제압하는 경우에는 붙들거나 제압하는 과정에서 하거나, 그것이 여의치 않은 경우에라도 일단 붙들거나 제압한 후에 지체 없이 행하여야 한다.(2004도3212)

□ 무죄추정원칙

○ 공소제기(公訴提起)가 된 피고인(被告人)이라도 유죄(有罪)의 확정판결(確定判決)이 있기까지는 원칙적으로 죄(罪)가 없는 자(者)에 준(準)하여 취급하여야 하고 불이익(不利益)을 입혀서는 안된다고 할 것으로 가사 그 불이익(不利益)을 입힌다 하여도 필요(必要)한 최소제한(最少制限)에 그치도록 비례(比例)의 원칙(原則)이 존중되어야 한다는 것이 헌법(憲法) 제27조 제4항의 무죄추정(無罪推定)의 원칙(原則)이며, 여기의 불이익(不利益)에는 형사절차상(刑事節次上)의 처분(處分)에 의한 불이익(不利益)뿐만 아니라 그 밖의 기본권제한(基本權制限)과 같은 처분(處分)에 의한 불이익(不利益)도 입어서는 아니된다는 의미도 포함된다고 할 것이다.(90헌가48, 辯護士法 第15條에 대한 違憲審判)

○ 헌법 제27조 제4항은 “형사피고인은 유죄의 판결이 확정될 때까지 무죄로 추정된다.”라고 하여 이른바 무죄추정의 원칙을 선언하였는데 공소가 제기된 형사피고인에게 무죄추정의 원칙이 적용되는 이상, 아직 공소제기조차 되지 아니한 형사피의자에게 무죄추정의 원칙이 적용되는 것은 너무도 당연한 일이며 이 무죄추정의 원칙은 언제나 불리한 처지에 놓여 인권이 유린되기 쉬운 피의자, 피고인의 지위를 옹호하여 형사절차에서 그들의 불이익을 필요한 최소한에 그치게 하자는 것으로서 인간의 존엄성 존중을 궁극의 목표로 하고 있는 헌법이념에서 나온 것이다. 이 무죄추정의 원칙으로 인하여 불구속수사, 불구속재판을 원칙으로 하고 예외적으로 피의자 또는 피고인이 도망할 우려가 있으나 증거를 인멸할 우려가 있는 때에 한하여 구속수사 또는 구속재판이 인정될 따름이다.(91헌마111, 辯護人의 조력을 받을 權利에 대한 憲法訴願)

□ 진술거부권

○ 헌법이 진술거부권을 기본적 권리로 보장하는 것은 형사피의자나 피고인의 인권을 형사소송의 목적인 실체적 진실발견이나 구체적 사회정의의 실현이라는 국가적 이익보다 우선적으로 보호함으로써 인간의 존엄성과 생존가치를 보장하고 나아가 비인간적인 자백의 강요와 고문을 근절하려는데 있다.(89헌가118, 道路交通法 第50條 第2項 등에 관한 違憲審判)

○ 헌법 제12조 제2항은 진술거부권을 보장하고 있으나, 여기서 “陳述”이라함은 생각이나 지식, 경험사실을 정신작용의 일환인 言語를 통하여 표출하는 것을 의미하는데 반해, 도로교통법 제41조 제2항에 규정된 음주측정은 호흡측정기에 입을 대고 호흡을 불어 넣음으로써 身體의 物理的, 事實的 상태를 그대로 드러내는 행위에 불과하므로 이를 두고 “진술”이라 할 수 없고, 따라서 주취운전의 혐의자에게 호흡측정기에 의한 주취여부의 측정에 응할 것을 요구하고 이에 불응할 경우 처벌한다고 하여도 이는 형사상 불리한 “진술”을 강요하는 것에 해당한다고 할 수 없으므로 헌법 제12조 제2항의 진술거부권조항에 위배되지 아니한다.(96헌가11, 道路交通法 제41조 제2항 등 違憲提請)

○ 정치자금법 제31조 제6호에 의하면, 정당의 회계책임자는 정치자금의 수입ㆍ지출에 관한 명세서 및 영수증을 정치자금법이 정하는 회계보고를 마친 후 3년간 보존하여야 하는데, 이 조항이 규정하고 있는 회계장부ㆍ명세서ㆍ영수증을 보존하는 행위는 진술거부권의 보호대상이 되는 “진술” 즉 언어적 표출의 등가물로 볼 수 없으므로, 위 조항은 헌법 제12조 제2항의 진술거부권을 침해하지 않는다.(2004헌바25, 정치자금에관한법률 제31조 제1호 등 위헌소원)

○ 진술거부권은 형사상 자기에게 불리한 내용의 진술을 강요당하지 아니하는 것이므로 고문 등 폭행에 의한 강요는 물론 법률로서도 진술을 강제할 수 없음을 의미한다. 그러므로 만일 법률이 범법자에게 자기의 범죄사실을 반드시 신고하도록 명시하고 그 미신고를 이유로 처벌하는 벌칙을 규정하는 것은 헌법상 보장된 국민의 기본권인 진술거부권을 침해하는 것이 된다.(89헌가118, 道路交通法 第50條 第2項 등에 관한 違憲審判)

○ 진술거부권은 형사절차에서만 보장되는 것은 아니고 행정절차이거나 국회에서의 질문 등 어디에서나 그 진술이 자기에게 형사상 불리한 경우에는 묵비권을 가지고 이를 강요받지 아니할 국민의 기본권으로 보장된다. 따라서 현재 형사피의자나 피고인으로서 수사 및 공판절차에 계속 중인 자 뿐만 아니라 교통사고를 일으킨 차량의 운전자 등과 같이 장차 형사피의자나 피고인이 될 가능성이 있는 자에게도 그 진술내용이 자기의 형사책임에 관련되는 것일 때에는 그 진술을 강요받지 않을 자기부죄(自己負罪)거절의 권리가 보장되는 것이다.(89헌가118, 道路交通法 第50條 第2項 등에 관한 違憲審判)

○ 형사소송법 제200조 제2항은 검사 또는 사법경찰관이 출석한 피의자의 진술을 들을 때에는 미리 피의자에 대하여 진술을 거부할 수 있음을 알려야 한다고 규정하고 있는바, 이러한 피의자의 진술거부권은 헌법이 보장하는 형사상 자기에 불리한 진술을 강요당하지 않는 자기부죄거부의 권리에 터잡은 것이므로 수사기관이 피의자를 신문함에 있어서 피의자에게 미리 진술거부권을 고지하지 않은 때에는 그 피의자의 진술은 위법하게 수집된 증거로서 진술의 임의성이 인정되는 경우라도 증거능력이 부인되어야 한다.(92도682, 폭력행위등처벌에관한법률위반)

□ 변호인의 조력을 받을 권리

○ 헌법(憲法) 제12조 제4항이 보장하고 있는 신체구속(身體拘束)을 당한 사람의 변호인(辯護人)의 조력(助力)을 받을 권리(權利)는 무죄추정(無罪推定)을 받고 있는 피의자(被疑者)ㆍ피고인(被告人)에 대하여 신체구속의 상황에서 생기는 여러가지 폐해(弊害)를 제거하고 구속(拘束)이 그 목적의 한도(限度)를 초과하여 이용되거나 작용하지 않게끔 보장하기 위한 것으로 여기의 “변호인(辯護人)의 조력(助力)”은 “변호인(辯護人)의 충분한 조력(助力)”을 의미한다.(91헌마111, 辯護人의 조력을 받을 權利에 대한 憲法訴願)

○ 우리 헌법은 변호인의 조력을 받을 권리가 불구속 피의자ㆍ피고인 모두에게 포괄적으로 인정되는지 여부에 관하여 명시적으로 규율하고 있지는 않지만, 불구속 피의자의 경우에도 변호인의 조력을 받을 권리는 우리 헌법에 나타난 법치국가원리, 적법절차원칙에서 인정되는 당연한 내용이고, 헌법 제12조 제4항도 이를 전제로 특히 신체구속을 당한 사람에 대하여 변호인의 조력을 받을 권리의 중요성을 강조하기 위하여 별도로 명시하고 있다.(2000헌마138, 변호인의 조력을 받을 권리 등 침해 위헌확인)

○ 변호인의 조력을 받을 권리를 실질적으로 보장하기 위하여는 변호인과의 접견교통권의 인정이 당연한 전제가 되므로, 임의동행의 형식으로 수사기관에 연행된 피의자에게도 변호인 또는 변호인이 되려는 자와의 접견교통권은 당연히 인정된다고 보아야 하고, 임의동행의 형식으로 연행된 피내사자의 경우에도 이는 마찬가지이다.(96모18, 사법경찰관의처분취소에대한재항고)

○  변호인의 조력을 받을 권리의 가장 기초적인 구성부분은 변호인선임권이라고 할 것인데, 이는 구속 여부를 떠나 모든 피의자ㆍ피고인에게 인정되어야 함은 법치국가원리, 적법절차원칙에 비추어 당연하다.(2000헌마138, 변호인의 조력을 받을 권리 등 침해 위헌확인)

○ 변호인(辯護人)과의 자유로운 접견(接見)은 신체구속을 당한 사람에게 보장된 변호인(辯護人)의 조력(助力)을 받을 권리(權利)의 가장 중요한 내용이어서 국가안전보장(國家安全保障), 질서유지(秩序維持), 공공복리(公共福利) 등 어떠한 명분으로도 제한될 수 있는 성질의 것이 아니다.(91헌마111, 辯護人의 조력을 받을 權利에 대한 憲法訴願)

○ 변호인(辯護人)의 조력(助力)을 받을 권리(權利)의 필수적 내용은 신체구속(身體拘束)을 당한 사람과 변호인(辯護人)과의 접견교통권(接見交通權)이며 이러한 접견교통권(接見交通權)의 충분한 보장은 구속된 자와 변호인의 대화내용에 대하여 비밀이 완전히 보장되고 어떠한 제한ㆍ영향ㆍ압력 또는 부당한 간섭없이 자유롭게 대화할 수 있는 접견(接見)을 통하여서만 가능하고 이러한 자유로운 접견(接見)은 구속된 자와 변호인의 접견(接見)에 교도관(矯導官)이나 수사관(搜査官) 등 관계공무원(關係公務員)의 참여가 없어야 가능하다.(91헌마111, 辯護人의 조력을 받을 權利에 대한 憲法訴願)

○ 변호인의 조력을 받을 권리는 변호인과의 자유로운 접견교통권에 그치지 아니하고 더 나아가 변호인을 통하여 수사서류를 포함한 소송관계 서류를 열람ㆍ등사하고 이에 대한 검토결과를 토대로 공격과 방어의 준비를 할 수 있는 권리도 포함된다고 보아야 할 것이므로 변호인의 수사기록 열람ㆍ등사에 대한 지나친 제한은 결국 피고인에게 보장된 변호인의 조력을 받을 권리를 침해하는 것이다.(94헌마60, 謄寫申請拒否處分取消)

○ 피의자ㆍ피고인의 구속 여부를 불문하고 조언과 상담을 통하여 이루어지는 변호인의 조력자로서의 역할은 변호인선임권과 마찬가지로 변호인의 조력을 받을 권리의 내용 중 가장 핵심적인 것이고, 변호인과 상담하고 조언을 구할 권리는 변호인의 조력을 받을 권리의 내용 중 구체적인 입법형성이 필요한 다른 절차적 권리의 필수적인 전제요건으로서 변호인의 조력을 받을 권리 그 자체에서 막바로 도출되는 것이다.(2000헌마138, 변호인의 조력을 받을 권리 등 침해 위헌확인)

○ 헌법상(憲法上)의 변호인(辯護人)과의 접견교통권(接見交通權)은 체포(逮捕) 또는 구속(拘束)당한 피의자(被疑者)ㆍ피고인(被告人) 자신(自身)에만 한정(限定)되는 신체적(身體的) 자유(自由)에 관한 기본권(基本權)이고, 변호인(辯護人) 자신(自身)의 구속(拘束)된 피의자(被疑者)ㆍ피고인(被告人)과의 접견교통권(接見交通權)은 헌법상(憲法上)의 권리(權利)라고는 말할 수 없으며 단지 형사소송법(刑事訴訟法) 제34조에 의하여 비로소 보장(保障)되는 권리(權利)임에 그친다.(89헌마181, 搜査機關의 基本權 侵害에 대한 憲法訴願)

○ 헌법 제12조 제4항은 “누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리를 가진다”라고 규정함으로써 변호인의 조력을 받을 권리를 헌법상의 기본권으로 격상하여 이를 특별히 보호하고 있거니와 변호인의 “조력을 받을” 피구속자의 권리는 피구속자를 “조력할” 변호인의 권리가 보장되지 않으면 유명무실하게 된다. 그러므로 피구속자를 조력할 변호인의 권리 중 그것이 보장되지 않으면 피구속자가 변호인으로부터 조력을 받는다는 것이 유명무실하게 되는 핵심적인 부분은, “조력을 받을 피구속자의 기본권”과 표리의 관계에 있기 때문에 이러한 핵심부분에 관한 변호인의 조력할 권리 역시 헌법상의 기본권으로서 보호되어야 한다.(2000헌마474, 정보비공개결정 위헌확인)