모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별·종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적·경제적·사회적·문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다.
② 사회적 특수계급의 제도는 인정되지 아니하며, 어떠한 형태로도 이를 창설할 수 없다.
③ 훈장 등의 영전은 이를 받은 자에게만 효력이 있고, 어떠한 특권도 이에 따르지 아니한다.
□ “법 앞에”의 의미
-형식적 의미의 법률 뿐만아니라 헌법, 법률, 명령, 규칙 등의 모든 법규범을 의미한다.
가) 학설
① 법적용평등설(입법자비구속설)
② 법내용평등설(입법자구속설)(다수설)
나) 판례
○ 우리 헌법(憲法)이 선언하고 있는 “인간(人間)의 존엄성(尊嚴性)”과 “법(法)앞에 평등(平等)”은 행정부(行政府)나 사법부(司法府)에 의한 법적용상(法適用上)의 평등(平等)만을 의미하는 것이 아니고, 입법권자(立法權者)에게 정의(正義)와 형평(衡平)의 원칙(原則)에 합당하게 합헌적(合憲的)으로 법률(法律)을 제정하도록 하는 것을 명하는 법내용상(法內容上)의 평등(平等)을 의미하고 있기 때문에 그 입법내용(立法內容)이 정의(定義)와 형평(衡平)에 반하거나 자의적(恣意的)으로 이루어진 경우에는 평등권(平等權) 등의 기본권을 본질적(本質的)으로 침해한 입법권(立法權)의 행사(行使)로서 위헌성(違憲性)을 면하기 어렵다.(90헌바24, 特定犯罪加重處罰등에관한法律 第5條의3 第2項 第1號에 대한 憲法訴願)
3) “평등”의 의미
가) 상대적 평등
○ 헌법 제11조 제1항이 규정하는 평등의 원칙은 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니라 법의 적용이나 입법에 있어서 불합리한 조건에 의한 차별을 하여서는 안된다는 상대적ㆍ실질적 평등을 뜻하는 것이므로 합리적 근거 없이 차별하는 경우에 한하여 평등의 원칙에 반할 뿐이다.(98헌바14, 공업배치및공장설립에관한법률 부칙 제3조 위헌소원)
○ 위 헌법상의 평등의 원칙은 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니라 입법과 법의 적용에 있어서 합리적인 근거가 없는 차별을 하여서는 아니 된다는 상대적 평등을 뜻하고 따라서 합리적인 근거가 있는 차별 내지 불평등은 평등의 원칙에 반하는 것이 아니다. 그리고 합리적인 근거가 있는 차별인가의 여부는 그 차별이 인간의 존엄성 존중이라는 헌법원리에 반하지 아니하면서 정당한 입법목적을 달성하기 위하여 필요하고도 적정한 것인가를 기준으로 하여 판단하여야 한다(헌법재판소 1994.2.24. 선고, 92헌바43 결정 참조).(93헌바43, 형법 제35조 등 위헌소원)
나) 실질적 평등
○ 헌법이 보장하는 평등의 원칙은 개인의 기본권신장이나 제도의 개혁에 있어 법적가치의 상향적 실현을 보편화하기 위한 것이지, 불균등의 제거만을 목적으로 한 나머지 하향적 균등까지 수용하고자 하는 것은 결코 아니다. 헌법이 규정한 평등의 원칙은 국가가 언제 어디에서 어떤 계층을 대상으로 하여 기본권에 관한 상황이나 제도의 개선을 시작할 것인지를 선택하는 것을 방해하지는 않는다. 말하자면 국가는 합리적인 기준에 따라 능력이 허용하는 범위 내에서 법적가치의 상향적 구현을 위한 제도의 단계적 개선을 추진할 수 있는 길을 선택할 수 있어야 한다. 이러한 점은 그 제도의 개선에 과다한 재원이 소요되거나 이 사건에서와 같이 전제되는 여러 제도적 여건을 동시에 갖추는 데에는 기술적인 어려움이 따르는 경우에 더욱 두드러진다. 그것이 허용되지 않는다면, 모든 사항과 계층을 대상으로 하여 동시에 제도의 개선을 추진하는 예외적 경우를 제외하고는 어떠한 개선도 평등의 원칙 때문에 그 시행이 불가능하다는 결과에 이르게 되어 불합리 할 뿐 아니라 평등의 원칙이 실현하고자 하는 가치와도 어긋나기 때문이다.(89헌마107, 土地收用法 第46條 第2項의 違憲與否에 관한 憲法訴願)
○ 개별사건법률의 위헌여부는 그 형식만으로 가려지는 것이 아니라, 나아가 평등의 원칙이 추구하는 실질적 내용이 정당한지 아닌지를 따져야 비로소 가려진다. 5･18민주화운동 등에 관한 특별법은 개별사건법률에 내재된 불평등요소를 정당화할 수 있는 합리적인 이유가 있으므로 헌법에 위반되지 아니한다.(96헌가2)
□ 평등원칙의 심사기준
1) 독일의 기준
-1980년대 초반까지도 자의금지원칙을 유일한 기준으로 판단하였으나, 이후 물적차별과 인적차별로 구분하여 전자의 경우는 자의금지원칙을, 후자의 경우와 물적차별로 인하여 인적차별의 효과가 발생하는 경우에는 비례의 원칙을 적용하였다가, 오늘에 와서는 인적차별로 인하여 자유에 대한 중대한 제한을 초래하는 경우나 직접 차별금지사유로 명시된 부분들은 엄격한 기준의 비례의 원칙을 적용한다.
2) 미국의 기준
-입법목적과 수단사이의 합리적 관련성만으로 족한 최소한의 심사기준인 합리성의 기준에서부터, 차별입법과 정책목적과의 실질적 관련성을 내용으로 하는 중간심사기준인 엄격한 합리성의 기준, 그리고 기본적 권리의 차별적 제한이나 인종, 혈통 등을 이유로 특정 집단을 구별하는 자체가 위헌이라고 의심받을 만한 차별에 적용되며 차별입법과 정책목적과의 필수적 관련성을 요하는 가장 엄격한 심사기준까지 3가지 기준을 적용하고 있다.
3) 우리의 기준
가) 학설
① 두개의 도구로 해결하는 견해(다수설)
-침해적인 법률에 의한 차별이 발생할 때에는 입법부의 입법형성의 자유를 존중한다는 의미에서 자의금지원칙을 우선적으로 적용하고, 예외적으로 비례의 원칙을 적용한다.
-수익적 내지 시혜적인 법률에 의한 차별이 발생하거나 광범위한 입법형성의 자유영역에서는 자의금지의 원칙만을 적용한다.
-헌법 스스로가 평등권을 구체화한 경우나 기본권에 대한 중대한 제한을 초래하는 경우에는 비례의 원칙을 적용한다.
② 하나의 도구로 해결하는 견해(필자註)
▶수익적 내지 시혜적인 법률에 의한 차별이 발생하거나 광범위한 입법형성의 자유영역에서는 입법부의 입법형성의 자유를 존중한다는 의미에서 완화된 비례의 원칙을 적용한다.
▶입법자가 설정한 차별이 기본권의 행사에 있어서의 차별을 가져온다면 그러한 차별은 목적과 수단 간의 엄격한 비례성이 준수되었는지가 심사되어야 하며 엄격한 비례원칙을 적용한다.
▶불평등대우가 기본권으로 보호된 자유의 행사에 불리한 영향을 미칠수록, 입법자의 형성의 여지에 대해서는 그만큼 더 좁은 한계가 설정되어 보다 엄격한 심사척도인 강화된 비례원칙이 적용된다.
나) 내용
① 자의금지원칙의 심사기준
○ 일반적으로 자의금지원칙에 관한 심사요건은 ① 본질적으로 동일한 것을 다르게 취급하고 있는지에 관련된 차별취급의 존재 여부와, ② 이러한 차별취급이 존재한다면 이를 자의적인 것으로 볼 수 있는지 여부라고 할 수 있다. 한편, ①의 요건에 관련하여 두개의 비교집단이 본질적으로 동일한가의 판단은 일반적으로 당해 법규정의 의미와 목적에 달려 있고, ②의 요건에 관련하여 차별취급의 자의성은 합리적인 이유가 결여된 것을 의미하므로, 차별대우를 정당화하는 객관적이고 합리적인 이유가 존재한다면 차별대우는 자의적인 것이 아니게 된다.(2002헌바45, 구 병역법 제71조 제1항 단서 위헌소원)
② 비례원칙의 심사기준
○ 자의심사의 경우에는 차별을 정당화하는 합리적인 이유가 있는지만을 심사하기 때문에 그에 해당하는 비교대상간의 사실상의 차이나 입법목적(차별목적)의 발견ㆍ확인에 그치는 반면에, 비례심사의 경우에는 단순히 합리적인 이유의 존부문제가 아니라 차별을 정당화하는 이유와 차별간의 상관관계에 대한 심사, 즉 비교대상간의 사실상의 차이의 성질과 비중 또는 입법목적(차별목적)의 비중과 차별의 정도에 적정한 균형관계가 이루어져 있는가를 심사한다. 그동안 헌법재판소는 평등심사에 있어 원칙적으로 자의금지원칙을 기준으로 하여 심사하여 왔고, 이따금 비례의 원칙을 기준으로 심사한 것으로 보이는 경우에도 비례심사의 본질에 해당하는 ‘법익의 균형성(협의의 비례성)’에 대한 본격적인 심사를 하는 경우는 찾아보기 힘들었다고 할 수 있다. 그런데 헌법재판소는 1999. 12. 23. 선고한 98헌마363 사건에서 평등위반심사를 함에 있어 ‘법익의 균형성’ 심사에까지 이르는 본격적인 비례심사를 하고 있다. 헌법재판소는 위 결정에서 비례의 원칙에 따른 심사를 하여야 할 경우로서 첫째, 헌법에서 특별히 평등을 요구하고 있는 경우 즉, 헌법이 차별의 근거로 삼아서는 아니되는 기준 또는 차별을 금지하고 있는 영역을 제시하고 있음에도 그러한 기준을 근거로 한 차별이나 그러한 영역에서의 차별의 경우 둘째, 차별적 취급으로 인하여 관련 기본권에 대한 중대한 제한을 초래하게 되는 경우를 들면서, 제대군인가산점제도는 위 두 경우에 모두 해당한다고 하여 비례심사를 하고 있다. 즉 헌법 제32조 제4항은 “여자의 근로는 특별히 보호를 받으며, 고용ㆍ임금 및 근로조건에 있어서 부당한 차별을 받지 아니한다”고 규정하여 근로 내지 고용의 영역에 있어서 특별히 남녀평등을 요구하고 있는데, 제대군인가산점제도는 바로 이 영역에서 남성과 여성을 달리 취급하는 제도이기 때문이고, 또한 제대군인가산점제도는 헌법 제25조에 의하여 보장된 공무담임권 또는 직업선택의 자유라는 기본권의 행사에 중대한 제약을 초래하는 것이기 때문이라고 한다(헌재 1999. 12. 23. 98헌마363, 판례집 11-2, 770, 787).(2000헌마25, 국가유공자등예우및지원에관한법률 제34조 제1항 위헌확인)
○ 평등권의 침해 여부에 대한 심사는 그 심사기준에 따라 자의금지원칙에 의한 심사와 비례의 원칙에 의한 심사로 크게 나누어 볼 수 있는데, 국가유공자등예우및지원에관한법률 제34조 제1항 중 같은 법률 제30조 제1항 소정의 “국가기관”에 관한 부분의 규정에 따라 국가유공자와 그 유족 등 취업보호대상자가 국가기관이 실시하는 채용시험에 응시하는 경우에 10%의 가점을 주도록 하고 있는 이 사건의 경우는 비교집단이 일정한 생활영역에서 경쟁관계에 있는 경우로서 국가유공자와 그 유족 등에게 가산점의 혜택을 부여하는 것은 그 이외의 자들에게는 공무담임권 또는 직업선택의 자유에 대한 중대한 침해를 의미하게 되므로, 헌법재판소가 1999. 12. 23. 선고한 98헌마363 사건의 결정에서 비례의 원칙에 따른 심사를 하여야 할 경우의 하나로 들고 있는 차별적 취급으로 인하여 관련 기본권에 대한 중대한 제한을 초래하게 되는 경우에 해당하여 원칙적으로 비례심사를 하여야 할 것이나, 구체적인 비례심사의 과정에서는 헌법 제32조 제6항이 근로의 기회에 있어서 국가유공자 등을 우대할 것을 명령하고 있는 점을 고려하여 보다 완화된 기준을 적용하여야 할 것이다.(2000헌마25, 국가유공자등예우및지원에관한법률 제34조 제1항 위헌확인)
다) 판례
○ 위 헌법상의 평등의 원칙은 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니라 입법과 법의 적용에 있어서 합리적인 근거가 없는 차별을 하여서는 아니 된다는 상대적 평등을 뜻하고 따라서 합리적인 근거가 있는 차별 내지 불평등은 평등의 원칙에 반하는 것이 아니다. 그리고 합리적인 근거가 있는 차별인가의 여부는 그 차별이 인간의 존엄성 존중이라는 헌법원리에 반하지 아니하면서 정당한 입법목적을 달성하기 위하여 필요하고도 적정한 것인가를 기준으로 하여 판단하여야 한다(헌법재판소 1994.2.24. 선고, 92헌바43 결정 참조).
○ 일반적인 평등원칙 내지 평등권의 침해 여부에 대한 위헌심사기준은 합리적인 근거가 없는 자의적 차별인지 여부이지만, 만일 입법자가 설정한 차별이 기본권의 행사에 있어서의 차별을 가져온다면 그러한 차별은 목적과 수단 간의 엄격한 비례성이 준수되었는지가 심사되어야 하며, 그 경우 불평등대우가 기본권으로 보호된 자유의 행사에 불리한 영향을 미칠수록, 입법자의 형성의 여지에 대해서는 그만큼 더 좁은 한계가 설정되어 보다 엄격한 심사척도가 적용된다(헌재 2003. 9. 25. 2003헌마30, 판례집 15-2, 501, 511). 이 사건 조항은 일반 응시자들의 공직취임의 기회를 차별하는 것이며, 이러한 기본권 행사에 있어서의 차별은 차별목적과 수단 간에 비례성을 갖추어야만 헌법적으로 정당화될 수 있다. 종전 결정은 국가유공자와 그 가족에 대한 가산점제도는 모두 헌법 제32조 제6항에 근거를 두고 있으므로 평등권 침해 여부에 관하여 보다 완화된 기준을 적용한 비례심사를 하였으나, 국가유공자 본인의 경우는 별론으로 하고, 그 가족의 경우는 위에서 본 바와 같이 헌법 제32조 제6항이 가산점제도의 근거라고 볼 수 없으므로 그러한 완화된 심사는 부적절한 것이다.(2004헌마675, 국가유공자등예우및지원에관한법률 제31조 제1항 등 위헌확인)
▶판례의 입장도 비례의 원칙의 심사기준의 강약에 따라 완화된 기준(자의금지), 엄격한 기준(완화된 비례심사), 보다 엄격한 기준(비례심사)의 세가지로 분류하고 있음을 알 수 있다.(필자註)
라) 소결
▶독일이나 미국의 경우도 나름대로의 3가지 단계의 심사기준을 가지고 있는 것으로 보인다. 우리의 경우도 자의금지원칙과 비례의 원칙의 두가지 기준이 있는 것이 아니라 하나의 비례의 원칙, 즉 차별입법과 정책목적간의 심사영역의 폭과 심사기준의 깊이를 조정함으로써 완화된 비례원칙(판례의 자의금지), 엄격한 비례원칙(판례의 완화된 비례심사), 강화된 비례원칙(판례의 엄격한 비례심사)의 3가지 기준으로 해결할 수 있다.(필자註)
4) 비교대상의 동일성 판단기준
○ 평등의 원칙은 입법자에게 본질적으로 같은 것을 자의적으로 다르게, 본질적으로 다른 것을 자의적으로 같게 취급하는 것을 금하고 있다. 그러므로 비교의 대상을 이루는 두개의 사실관계 사이에 서로 상이한 취급을 정당화할 수 있을 정도의 차이가 없음에도 불구하고 두 사실관계를 서로 다르게 취급한다면, 입법자는 이로써 평등권을 침해하게 된다. 그러나 서로 비교될 수 있는 두 사실관계가 모든 관점에서 완전히 동일한 것이 아니라 단지 일정 요소에 있어서만 동일인 경우에 비교되는 두 사실관계를 법적으로 동일한 것으로 볼 것인지 아니면 다른 것으로 볼 것인지를 판단하기 위하여는 어떠한 요소가 결정적인 기준이 되는가가 문제된다. 두개의 사실관계가 본질적으로 동일한가의 판단은 일반적으로 당해 법률조항의 의미와 목적에 달려 있다.(96헌가18, 주세법 제38조의 7 등에 대한 위헌제청)
□ 적극적 조치
1) 의의
-“적극적 조치”(여성발전기본법 제6조)란 종래 사회로부터 차별을 받아 온 일정한 집단에 대하여 그동안의 차별에 따른 불이익을 사후적으로 구제하기 위한 의도로 직접 또는 간접의 적극적 지원조치를 말하며, “잠정적 우대조치” 또는 “우선적 처우”라고도 한다.
○ 잠정적 우대조치라 함은, 종래 사회로부터 차별을 받아 온 일정집단에 대해 그동안의 불이익을 보상하여 주기 위하여 그 집단의 구성원이라는 이유로 취업이나 입학 등의 영역에서 직ㆍ간접적으로 이익을 부여하는 조치를 말한다.(98헌마363, 제대군인지원에관한법률 제8조 제1항 등 위헌확인)
2) 특징
○ 잠정적 우대조치의 특징으로는 이러한 정책이 개인의 자격이나 실적보다는 집단의 일원이라는 것을 근거로 하여 혜택을 준다는 점, 기회의 평등보다는 결과의 평등을 추구한다는 점, 항구적 정책이 아니라 구제목적이 실현되면 종료하는 임시적 조치라는 점 등을 들 수 있다.(98헌마363, 제대군인지원에관한법률 제8조 제1항 등 위헌확인)
3) 인정여부
가) 학설
① 긍정설
-과거의 차별이 분명히 존재했고, 그 차별에 대한 현실적 보상이 사회통합을 위해 필요하다.
-개별적 처우와는 별개의 차원에서 집단적 처우의 필요성이 존재한다.
-기회의 균등에 반하는 것이 아니라 적극적으로 실현하는 것이다.
② 부정설
-기회의 균등원칙에 반한다.
-역차별의 문제를 야기한다.
-집단적 처우가 아니라 개별적 처우로 전환해야 한다.
나) 판례
○ 채용목표제는 가산점제도와는 제도의 취지, 기능을 달리 하는 별개의 제도이다. 채용목표제는 종래부터 차별을 받아 왔고 그 결과 현재 불리한 처지에 있는 여성을 유리한 처지에 있는 남성과 동등한 처지에까지 끌어 올리는 것을 목적으로 하는 제도이다. 이에 반하여 가산점제도는 공직사회에서의 남녀비율에 관계없이 무제한적으로 적용되는 것으로서, 우월한 처지에 있는 남성의 기득권을 직ㆍ간접적으로 유지ㆍ고착하는 결과를 낳을 수 있는 제도이다.(98헌마363, 제대군인지원에관한법률 제8조 제1항 등 위헌확인)
○ 여성과 장애인은 이른바 우리 사회의 약자들이다. 헌법은 실질적 평등, 사회적 법치국가의 원리에 입각하여 이들의 권익을 국가가 적극적으로 보호하여야 함을 여러 곳에서 천명하고 있다. 성별에 의한 차별을 금지하고 있는 헌법 제11조, 인간다운 생활을 할 권리를 보장하고 있는 헌법 제34조 제1항 외에도, 위에서 본 헌법 제32조 제4항, “국가는 여자의 복지와 권익의 향상을 위하여 노력하여야 한다”고 규정하고 있는 헌법 제34조 제3항, “신체장애자 및 질병ㆍ노령 기타의 사유로 생활능력이 없는 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국가의 보호를 받는다”고 규정하고 있는 헌법 제34조 제5항, “국가는 모성의 보호를 위하여 노력하여야 한다”고 규정하고 있는 헌법 제36조 제2항 등이 여기에 해당한다. 그럼에도 불구하고 여성과 장애인은 각종의 제도적 차별, 유ㆍ무형의 사실상의 차별, 사회적ㆍ문화적 편견으로 생활의 모든 영역에서 어려움을 겪고 있고, 특히 능력에 맞는 직업을 구하기 어려운 것이 현실이다. 이러한 현실을 불식하고 평등과 복지라는 헌법이념을 구현하기 위하여 여성ㆍ장애인 관련분야에서 이미 광범위한 법체계가 구축되어 있다. 여성발전기본법, 남녀차별금지및구제에관한법률, 남녀고용평등법에서 여성의 사회참여 확대, 특히 공직과 고용부문에서의 차별금지와 여성에 대한 우대조치를 누차 강조하고 이를 위한 각종 제도를 마련하고 있으며, 장애인복지법, 장애인고용촉진등에관한법률은 장애인에 대한 차별금지와 보호장치를 규정하고 있다. 어떤 입법목적을 달성하기 위한 수단이 헌법이념과 이를 구체화하고 있는 전체 법체계와 저촉된다면 적정한 정책수단이라고 평가하기 어려울 것이다. 여성에대한모든형태의차별철폐에관한협약 등의 각종 국제협약, 위 헌법규정과 법률체계에 비추어 볼 때 여성과 장애인에 대한 차별금지와 보호는 이제 우리 법체계내에 확고히 정립된 기본질서라고 보아야 한다.(98헌마363, 제대군인지원에관한법률 제8조 제1항 등 위헌확인)
○ 헌법 제11조 제1항은 “모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별·종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적·경제적·사회적·문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다”라고 규정하고 있는바 여기서 사회적 신분이란 사회에서 장기간 점하는 지위로서 일정한 사회적 평가를 수반하는 것을 의미한다 할 것이므로 전과자도 사회적 신분에 해당된다고 할 것이며 누범을 가중처벌하는 것이 전과자라는 사회적 신분을 이유로 차별대우를 하는 것이 되어 헌법상의 평등의 원칙에 위배되는 것이 아닌가 하는 의문이 생길 수 있으므로 이에 대하여 살펴본다.(93헌바43, 형법 제35조 등 위헌소원)
