제10조
모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다.
□ 인간으로서의 존엄과 가치의 법적성격
1) 객관적 질서
-인간으로서의 존엄과 가치는 헌법질서 중에서 가장 포괄적이고 근본적인 동시에 본질적인 내용을 함축하는 핵심영역에 관계되는 것이다.
○ 헌법 제10조에서 규정한 인간의 존엄과 가치는 헌법이념의 핵심으로, 국가는 헌법에 규정된 개별적 기본권을 비롯하여 헌법에 열거되지 아니한 자유와 권리까지도 이를 보장하여야 하며, 이를 통하여 개별 국민이 가지는 인간으로서의 존엄과 가치를 존중하고 확보하여야 한다는 헌법의 기본원리를 선언한 조항이다.(98헌마216, 국가유공자등예우및지원에관한법률 제20조 제2항 등 위헌확인)
▶기본권 제한의 본질적 내용인 핵심영역의 범위를 제시하는 최종적인 기준으로서의 역할을 하는 것으로서 객관적 질서성을 갖는다.(필자註)
2) 주관적 공권
① 학설
A. 긍정설(다수설)
-인간의 존엄과 가치, 행복추구권을 통합하여 주기본권으로서 모든 기본권을 포함하는 권리인 동시에 협의에 있어서의 인간의 존엄과 가치, 행복추구권도 함께 보장하는 것이라는 견해(김철수)
-헌법에 열거되지 않은 모든 자유와 권리를 인식하는 내용적 표지가 되고, 행복추구권은 인격의 자유발현권으로서 열거되지 않은 자유권을 인식하는 내용적 표지가 된다고 보는 견해(계희열)
B. 부정설
-구체적인 주관적 공권을 보장한 것이 아니라 다른 모든 기본권의 이념적 전제가 되는 것으로서 목적과 수단의 관계에 있는 있다고 하는 견해(권영성)
② 판례(긍정설)
○ 헌법 제10조는 모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며 행복을 추구할 권리가 있다고 규정하고 있는바, 이로써 모든 국민은 그의 존엄한 인격권을 바탕으로 하여 자율적으로 자신의 생활영역을 형성해 나갈 수 있는 권리를 가지는 것이다.(95헌가14, 民法 제847조 제1항 違憲提請 등)
③ 소결
▶인간으로서의 존엄과 가치는 포괄적, 보충적 자유권으로서 헌법 규정상 개별기본권으로 포섭되지 않은 파생적 자유권(인격권, 생명권 등)의 생성 근거가 되는 것으로서 주관적 권리성을 갖는다.(필자註)
□ 헌법 제37조와의 관계
1) 제37조 제1항과의 관계
가) 의의
-국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다.(헌법 제37조 제1항)
나) 학설
① 제37조 제1항은 선언적 확인규정이라는 견해(김철수)
-인간의 존엄과 가치는 주기본권이므로 모든 기본권의 도출근거가 되며, 제37조 제1항은 제10조에서 인정된 권리를 주의적으로 선언, 확인한 규정이다.
② 상호보완관계에 있는 것으로 이해하는 견해(권영성)
-제37조 제1항은 제10조의 인간으로서의 존엄과 가치를 누리기 위해 필요한 것임에도 헌법에 규정되지 아니한 모든 자유와 권리를 뜻하므로 양자는 상호 보완적이다.
다) 소결
▶제37조 제1항은 열거되지 아니한 자유와 권리의 소극적 측면을, 헌법 제10조는 적극적 측면을 규정한 것으로서 모두 파생된, 파생될 기본권의 근거로서의 역할을 하는 것이다.(필자註)
2) 제37조 제2항과의 관계
가) 의의
-국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.(헌법 제37조 제2항)
나) 학설
① 본질적 내용과 동일한 것으로 보는 견해
② 본질적 내용과 동일한 것은 아니라는 견해
다) 소결
-인간으로서의 존엄과 가치는 본질적 내용과 반드시 동일한 것은 아니나, 본질적 내용으로서의 핵심영역의 외연을 제시하는 것이다.(필자註)
□ 행복추구권의 법적성격
1) 학설
① 행복이라는 말이 법조문화될 수 있는 성격의 개념이 아니라면서 구체적 규범성을 부인하는 견해(허영)
② 인간으로서의 존엄과 가치, 행복추구권을 통합하여 하나의 주기본권으로서 모든 권리를 포괄하는 기본권으로 보고 그 속에서 협의의 행복추구권을 인정하는 견해(김철수)
③ 헌법에 열거된 개별적 기본권뿐만 아니라 열거되지 아니한 자유와 권리까지 포괄하는 기본권으로 보는 견해(권영성)
④ 인간의 존엄성규정은 헌법에 열거되지 않은 모든 자유와 권리를 인식하는 내용적 표지가 되고, 행복추구권은 인격의 자유로운 발현권으로서 열거되지 않은 자유권을 인식하는 내용적 표지가 된다고 보는 견해(계희열)
⑤ 인격권이나 일반적 행동자유권이라는 독자적인 기본권을 보호영역으로 하는 기본권조항으로 보는 견해
2) 판례
○ 헌법 제10조의 행복추구권은 국민이 행복을 추구하기 위하여 필요한 급부를 국가에게 적극적으로 요구할 수 있는 것을 내용으로 하는 것이 아니라, 국민이 행복을 추구하기 위한 활동을 국가권력의 간섭 없이 자유롭게 할 수 있다는 포괄적인 의미의 자유권으로서의 성격을 가지는 것이므로, 국가유공자에 대한 일정한 수당의 수급 기준을 정하고 있는 이 사건 법률조항이 청구인의 행복추구권을 침해한다고 볼 수 없다.(2004헌마207, 국가유공자등예우및지원에관한법률 제16조의2 제1항 위헌확인)
3) 소결
▶인간으로서의 존엄과 가치가 모든 자유와 권리의 수동적 측면의 근거라면, 행복추구권은 모든 자유와 권리의 능동적 측면의 근거가 되는 포괄적, 보충적 자유권이다.(필자註)
▶전통적인 자유권은 국가의 침해로부터의 보호를 뜻하는 수동적 측면의 권리였으나, 현대 사회에서의 자유권은 단순히 수동적 측면에서만 머무는 것이 아니라 능동적 측면에서 자유와 권리의 보호를 추구하게 된다.(필자註)
□ 판례를 통해 본 파생적자유권의 유형
1) 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권에서 파생된 자유권
-문화향유권, 평화적 생존권(판례변경으로 부정, 2007헌마369), 인간다운 생활공간에서 살 권리 등
2) 행복추구권에서 파생된 자유권
-일반적인 행동자유권(사적자치, 계약자유, 자기결정, 자기책임), 개성의 자유발현권, 휴식권 등
3) 인간으로서의 존엄과 가치에서 파생되는 권리
-인격권, 생명권, 국적선택권
4) 인격권과 행복추구권에서 파생된 권리
-자기운명결정권, 성적자기결정권
5) 인격권과 사생활의 비밀과 자유에서 파생된 권리
-개인정보자기결정권
6) 행복추구권과 헌법 제31조 제1항, 제4항에서 파생된 권리
-사립학교를 자유롭게 운영할 자유
7) 행복추구권과 헌법 제36조 제1항에서 파생된 권리
-부모의 자녀에 대한 교육권
▷1962년 헌법에서 처음으로 규정
○ 행복추구권이란 소극적으로는 고통과 불쾌감이 없는 상태를 추구할 권리, 적극적으로는 만족감을 느끼는 상태를 추구할 수 있는 권리라고 일반적으로 해석되고 있으나, 행복이라는 개념 자체가 역사적 조건이나 때와 장소에 따라 그 개념이 달라질 수 있으며, 행복을 느끼는 정신적 상태는 생활환경이나 생활조건, 인생관, 가치관에 따라 각기 다른 것이므로 일률적으로 정의하기가 어려운 개념일 수 밖에 없고, 이와 같이 불확실한 개념을 헌법상의 기본권으로 규정한데 대한 비판적 논의도 없지 아니하며 우리 헌법은 인간의 기본권리로서 인간의 존엄과 가치의 존중, 사생활의 비밀의 자유, 환경권 등 구체적 기본권을 따로 규정해 놓고 있으면서 또 다시 그 개념이나 법적성격, 내용 등에 있어서 불명확한 행복추구권을 규정한 것은 추상적 권리를 중복하여 규정한 것이고 법해석의 혼란만 초래할 우려가 있다는 비난도 나오고 있다. 어떻든 이 행복추구권의 법적 성격에 관하여 자연권적 권리이고 인간으로서의 존엄과 가치의 존중 규정과 밀접 불가분의 관계가 있고, 헌법에 규정하고 있는 모든 개별적, 구체적 기본권은 물론 그 이외에 헌법에 열거되지 아니하는 모든 자유와 권리까지도 그 내용으로 하는 포괄적 기본권으로 해석되고 있다. 그러나 이와 같은 성격을 지닌 행복추구권이라 할지라도 반사회적 내지 반자연적 행위를 금지하는 규범이나 전통문화로 인식되어 온 국민의 법감정에 반하여 이를 남용할 수 없음은 물론 타인의 행복추구권을 침해하거나 방해할 수 없음은 너무나 당연하다고 할 것이며 적어도 국민의 의사에 정면으로 반하지 아니하는 한 전통ㆍ관습에 반한 행복추구권을 추구할 수는 없다고 할 것이다.(95헌가6, 民法 제809조 제1항 違憲提請, 재판관 이재화, 재판관 조승형의 반대의견)
▷법인의 행복추구권의 주체성에 대하여 학설이 대립하지만, 판례(95헌마154)는 긍정한다.
○ 이 사건 법률조항은 노동단체가 정당에 정치자금을 기부하는 것을 금지함으로써 청구인이 정당에 정치자금을 기부하는 형태로 정치적 의사를 표현하는 자유를 제한하는 한편, 정치자금의 기부를 통하여 정당에 정치적 영향력을 행사하는 결사의 자유(단체활동의 자유)를 제한하는 규정이므로, 이 사건 법률조항에 의하여 침해된 기본권은 헌법 제33조의 단결권이 아니라 헌법 제21조의 노동조합의 정치활동의 자유, 즉 표현의 자유, 결사의 자유, 일반적인 행동자유권 및 개성의 자유로운 발현권을 그 보장내용으로 하는 행복추구권이라고 보아야 한다.(95헌마154, 노동조합법 제12조 등 위헌확인)
