모든 국민은 직업선택의 자유를 가진다.
□ 직업의 자유
(1) 의의
1) 직업선택의 자유
-직업선택의 자유라 함은 원하는 직업을 자유롭게 선택하고 활동하는 자유를 포괄하므로 직업의 자유라고 함이 더 적합한 표현이다.
○ 헌법 제15조는 “모든 국민은 직업선택의 자유를 가진다”라고 규정함으로써 직업선택의 자유를 보장하고 있는바, 헌법 제15조가 말하는 직업선택의 자유는 직업수행 내지 행사의 자유까지 포괄하는 “직업의 자유”를 뜻하고(헌재 1995. 2. 23. 93헌가1, 판례집 7-1, 130, 135 ; 1997. 3. 27. 94헌마196등, 판례집 9-1, 375, 382-383 참조), 여기서 “직업”이란 생활의 기본적 수요를 충족시키기 위한 계속적인 소득활동을 의미하며 그러한 내용의 활동인 한 그 종류나 성질을 묻지 않는다(헌재 1993. 5. 13. 92헌마80, 판례집 5-1, 365, 374 ; 1997. 3. 27. 94헌마196등, 판례집 9-1, 375, 382-383 참조).(2002헌바41, 학교보건법 제6조 제1항 제11호 등 위헌소원)
○ 국민은 누구나 자유롭게 자신이 종사할 직업을 선택하고, 그 직업에 종사하며, 이를 변경할 수 있다. 직업선택의 자유는 삶의 보람이요 생활의 터전인 직업을 개인의 창의와 자유로운 의사에 따라 선택케 함으로써 다양한 인격의 발현, 행복추구에 이바지하는 것이므로, 실로 우리 헌법이 지향하는 자유주의적 경제ㆍ사회질서의 본질적 요소가 되는 기본적 인권의 하나가 아닐 수 없다. 따라서 직업의 자유를 최대한 보장하는 것이야말로 우리 헌법을 관류하는 이념 가운데 자리하고 있는 기본정신이다.(2001헌마614, 경비업법 제7조 제8항 등 위헌확인)
2) 연혁
-1962년 헌법에서 최초로 명문으로 규정되기 전에는 거주이전의 자유에 속한다거나 포괄적 자유권으로 이해하는 견해도 있었다.
3) 성격
○ 이러한 직업의 선택 혹은 수행의 자유는 각자의 생활의 기본적 수요를 충족시키는 방편이 되고, 또한 개성신장의 바탕이 된다는 점에서 주관적 공권의 성격이 두드러지고, 한편으로는 국민 개개인이 선택한 직업의 수행에 의하여 국가의 사회질서와 경제질서가 형성된다는 점에서 사회적 시장경제질서라고 하는 객관적 법질서의 구성요소이기도 하다(헌재 1997. 4. 24. 95헌마273, 판례집 9-1, 487, 496).(2001헌마614, 경비업법 제7조 제8항 등 위헌확인)
(2) 직업
1) 개념
-생활의 기본적 수요를 충족시키기 위한 수단으로서의 계속적인 소득활동(생활수단성, 계속성)
2) 공공무해성
가) 학설
① 필요설
② 불요설
나) 판례(불요설)
○ 우리 헌법 제15조는 “모든 국민은 직업선택의 자유를 가진다”고 규정하여 직업의 자유를 국민의 기본권의 하나로 보장하고 있는바, 직업의 자유에 의한 보호의 대상이 되는 ‘직업’은 ‘생활의 기본적 수요를 충족시키기 위한 계속적 소득활동’을 의미하며 그러한 내용의 활동인 한 그 종류나 성질을 묻지 아니한다(헌재 1993. 5. 13. 92헌바80, 판례집 5-1, 365, 374). 이러한 직업의 개념표지들은 개방적 성질을 지녀 엄격하게 해석할 필요는 없는바, ‘계속성’과 관련하여서는 주관적으로 활동의 주체가 어느 정도 계속적으로 해당 소득활동을 영위할 의사가 있고, 객관적으로도 그러한 활동이 계속성을 띨 수 있으면 족하다고 해석되므로 휴가기간 중에 하는 일, 수습직으로서의 활동 따위도 이에 포함된다고 볼 것이고, 또 ‘생활수단성’과 관련하여서는 단순한 여가활동이나 취미활동은 직업의 개념에 포함되지 않으나 겸업이나 부업은 삶의 수요를 충족하기에 적합하므로 직업에 해당한다고 말할 수 있다. 이 사건에 있어 대학 재학생인 청구인은 여름방학을 이용하여 학원에서 강사로 일하고자 하였다고 주장하고 있고, 이에 대하여 이해관계인인 교육인적자원부장관은 방학기간 동안의 일시적ㆍ일회적 교습행위는 직업의 자유가 보호하는 직업의 범주에 속하지 않는다고 주장하고 있는바, 위에서 살펴본 ‘직업’의 개념에 비추어 보면 비록 학업 수행이 청구인과 같은 대학생의 본업이라 하더라도 방학기간을 이용하여 또는 휴학 중에 학비 등을 벌기 위해 학원강사로서 일하는 행위는 어느 정도 계속성을 띤 소득활동으로서 직업의 자유의 보호영역에 속한다고 봄이 상당하다.(2002헌마519, 학원의설립ㆍ운영및과외교습에관한법률 제13조 제1항 등 위헌확인)
다) 소결
-직업의 자유에 의한 보호의 대상이 되는 ‘직업’은 ‘생활의 기본적 수요를 충족시키기 위한 계속적 소득활동’을 의미하며 그러한 내용의 활동인 한 그 종류나 성질을 묻지 아니하므로 공공무해성은 직업의 개념적 표지가 아니라고 봄이 타당하다.
(3) 공무담임권과의 관계
-공무원직에 관한 한 공무담임권은 직업의 자유에 우선하여 적용되는 특별법적 규정이다.
○ 청구인들은 직업의 자유도 침해되었다고 주장하나, 공무원직에 관한 한 공무담임권은 직업의 자유에 우선하여 적용되는 특별법적 규정이고, 위에서 밝힌 바와 같이 공무담임권(피선거권)은 이 사건 법률조항에 의하여 제한되는 청구인들의 기본권이 아니므로, 직업의 자유 또한 이 사건 법률조항에 의하여 제한되는 기본권으로서 고려되지 아니한다.(99헌마135, 경찰법 제11조 제4항 등 위헌확인)
(4) 내용
○ 헌법 제15조는 모든 국민은 직업선택의 자유를 가진다고 규정하고 있는데 그 뜻은 누구든지 자기가 선택한 직업에 종사하여 이를 영위하고 언제든지 임의로 그것을 바꿀 수 있는 자유와 여러 개의 직업을 선택하여 동시에 함께 행사할 수 있는 자유, 즉 겸직의 자유도 가질 수 있다는 것이다.(95헌마90, 行政士法 제35조 제1항 제1호 등 違憲確認)
1) 직업결정의 자유
-적극적으로 직업 내지 직종을 자유롭게 선택할 수 있는 자유를 말하며, 소극적으로 직업을 선택하지 않을 자유도 포함한다.
○ 일반적으로 兼職禁止規定은 당해 업종의 성격상 다른 업무와의 겸직이 업무의 公正性을 해칠 우려가 있을 경우에 制限的으로 둘 수 있다 할 것이므로 겸직금지규정을 둔 그 자체만으로는 위헌적이라 할 수 없으나, 위 법률 제35조 제1항 제1호는 행정사의 모든 겸직을 금지하고, 그 위반행위에 대하여 모두 징역형을 포함한 형사처벌을 하도록 하는 내용으로 규정하고 있으므로 公益의 실현을 위하여 필요한 정도를 넘어 職業選擇의 自由를 지나치게 침해하는 위헌적 규정이다. 이해상충 등의 이유로 당해업무의 수행과 양립하기 어렵거나 당해업무 또는 겸직의 대상이 되는 업무의 공정성을 해칠 우려가 있는 경우에 한하여 제한적으로 규제하는 것은 상당하다. 그러나 이러한 경우에도 겸직금지규정 위반이 끼치는 사회적 해악의 정도, 가벌성등을 고려하여 그에 맞는 적정한 벌칙규정을 두어야 한다.(95헌마90, 行政士法 제35조 제1항 제1호 등 違憲確認)
2) 직업활동의 자유
-자유의사로 선택한 직업에 종사하면서 수행하는 자유(직업수행의 자유)로서 영업의 자유, 기업의 자유, 경쟁의 자유, 직장선택의 자유 등을 포함한다.
○ 헌법 제15조가 보장하는 직업선택의 자유는 직업“선택”의 자유만이 아니라 직업과 관련된 종합적이고 포괄적인 직업의 자유를 보장하는 것이다. 또한 직업의 자유는 독립적 형태의 직업활동 뿐만 아니라 고용된 형태의 종속적인 직업활동도 보장한다. 따라서 직업선택의 자유는 직장선택의 자유를 포함한다. 헌법재판소도 일찍이 직업선택의 자유에 직장선택의 자유가 포함된다고 설시한바 있다(헌재 1989. 11. 20. 89헌가102, 판례집 1, 329, 336). 직장선택의 자유는 특히 근로자들에게 큰 의미를 지닌다. 이러한 직장선택의 자유는 개인이 그 선택한 직업분야에서 구체적인 취업의 기회를 가지거나, 이미 형성된 근로관계를 계속 유지하거나 포기하는 데에 있어 국가의 방해를 받지 않는 자유로운 선택ㆍ결정을 보호하는 것을 내용으로 한다. 그러나 이 기본권은 원하는 직장을 제공하여 줄 것을 청구하거나 한번 선택한 직장의 존속보호를 청구할 권리를 보장하지 않으며, 또한 사용자의 처분에 따른 직장 상실로부터 직접 보호하여 줄 것을 청구할 수도 없다. 다만 국가는 이 기본권에서 나오는 객관적 보호의무, 즉 사용자에 의한 해고로부터 근로자를 보호할 의무를 질 뿐이다. 그런데 직장유지에 관한 근로자의 이익은, 자신의 계획에 부합하는 근로자를 채용하고 그 숫자 또한 자신의 기준에 따라 제한할 수 있는 사용자의 이익 －이 또한 직업의 자유, 경제활동의 자유에 의하여 보장되는 것인데－과 상충한다. 입법자는 이와 같이 충돌하는 기본권적 지위나 법익을 형량하고 조정하여야 한다. 이러한 형량과 조정은 일차적으로 입법자의 몫으로서, 입법자는 여기에서 광범위한 입법형성권을 가진다. 갈등관계를 야기하는 경제적, 사회적 조건에 대한 평가, 그에 대한 입법이 장차 어떤 결과를 가져올 것인지에 대한 예측은 정치적 책임에 맡겨야 한다. 합리적 형량이라고 도저히 볼 수 없을 정도로 근로자나 사용자 중 어느 일방의 기본권지위가 다른 상대방에 비하여 현저히 낮게 평가된 경우에만 직업의 자유의 보호의무 위반을 인정할 수 있을 것이다.(2001헌바50, 한국보건산업진흥원법 부칙 제3조 위헌소원)
○ 이 사건 법률조항이 규정한 구입명령제도는 소주판매업자에게 자도소주의 구입의무를 부과함으로써, 어떤 소주제조업자로부터 얼마만큼의 소주를 구입하는가를 결정하는 직업활동의 방법에 관한 자유를 제한하는 것이므로 소주판매업자의 "직업행사의 자유"를 제한하는 규정이다. 또한 구입명령제도는 비록 직접적으로는 소주판매업자에게만 구입의무를 부과하고 있으나 실질적으로는 구입명령제도가 능력경쟁을 통한 시장의 점유를 억제함으로써 소주제조업자의 "기업의 자유" 및 "경쟁의 자유"를 제한하고, 소비자가 자신의 의사에 따라 자유롭게 상품을 선택하는 것을 제약함으로써 소비자의 행복추구권에서 파생되는 "자기결정권"도 제한하고 있다. 직업의 자유는 영업의 자유와 기업의 자유를 포함하고, 이러한 영업 및 기업의 자유를 근거로 원칙적으로 누구나가 자유롭게 경쟁에 참여할 수 있다. 경쟁의 자유는 기본권의 주체가 직업의 자유를 실제로 행사하는 데에서 나오는 결과이므로 당연히 직업의 자유에 의하여 보장되고, 다른 기업과의 경쟁에서 국가의 간섭이나 방해를 받지 않고 기업활동을 할 수 있는 자유를 의미한다.(96헌가18, 주세법 제38조의 7 등에 대한 위헌제청)
3) 직업이탈의 자유
-언제든지 임의로 직업을 포기하거나 바꿀 수 있는 자유를 말한다.
(5) 제한
1) 의의
○ 직업선택의 자유도 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에는 제한할 수 있으되, 그 제한의 방법은 법률로써만 가능하고 제한의 정도도 기본권의 본질적 내용을 침해할 수 없고 필요한 최소한도에 그쳐야 한다. 그러므로 자유로운 직업선택에 대한 침해는, 그 침해가 공익상의 충분한 이유로 정당화되고 또한 비례의 원칙을 지켜야 비로소 직업의 자유와 조화될 수 있다. 즉 입법자가 선택한 제한의 수단은 의도하는 입법목적을 달성하고 촉진시키기에 적합해야 하고, 입법목적을 달성하기 위하여 고려되는 효율적인 여러 가지 수단 중에서 가장 기본권을 적게 침해하는 수단을 사용하여야 하며, 침해의 정도와 공익의 비중을 전반적으로 비교형량하였을 때 양자사이에 적정한 비례관계가 성립하여야 한다.(95헌마90, 行政士法 제35조 제1항 제1호 등 違憲確認)
2) 단계이론
가) 의의
-직업의 자유의 제한에 있어서 비례의 원칙 중 특히 침해의 최소성원칙을 구체화한 것이다.
나) 내용
-직업의 자유를 제한함에 있어서는 제한의 정도에 따라 우선 본질적 내용으로부터 가장 멀리 있어 가장 적은 제한인 직업활동의 자유부터 시작해서, 다음 단계인 주관적 사유에 의한 직업결정의 자유의 제한, 그리고 마지막으로 가장 많은 제한인 객관적 사유에 의한 직업결정의 자유의 순으로 제한하는 것이 비례의 원칙에 적합한 것임을 내용으로 한다.
-제한의 정도가 클수록 입법형성의 자유가 축소되어 위헌성판단에 있어 엄격한 심사를 요한다.
다) 판례
○ 이 사건 금지조항은 여관의 시설ㆍ영업행위 자체를 어느 누구에게나 그리고 어느 장소에서나 모두 금지하는 것이 아니라 정화구역 안이라는 한정된 지역에서 금지함으로써 직업수행의 자유를 장소적으로 제한하고 있다(헌재 1998. 3. 26. 97헌마194, 판례집 10-1, 302- 319, 314-315 참조). 이러한 직업수행의 자유는 직업결정의 자유에 비하여 상대적으로 그 침해의 정도가 작다고 할 것이어서, 이에 대하여는 공공복리 등 공익상의 이유로 비교적 넓은 법률상의 규제가 가능하다(헌재 2002. 10. 31. 99헌바76등, 판례집 14-2, 410, 430 ; 2003. 6. 26. 2002헌바3, 판례집 15-1, 713, 723 ; 2003. 10. 30. 2001헌마700등, 판례집 15-2하, 137, 152). 그러나 직업수행의 자유를 제한할 때에도 헌법 제37조 제2항에 의거한 비례의 원칙에 위배되어서는 안된다(헌재 2002. 7. 18. 99헌마574, 판례집 14-2, 29, 41 ; 2002. 10. 31. 99헌바76등, 판례집 14-2, 41, 43 ; 2003. 6. 26. 2002헌바3, 판례집 15-1, 713, 723 참조). 즉, 직업수행의 자유를 제한하는 법률이 헌법에 위반되지 아니하기 위해서는 직업수행에 대한 제한이 공익상의 이유로 충분히 정당화되고, 입법자가 선택한 수단이 의도하는 입법목적을 달성하기에 적정해야 하고, 입법목적을 달성하기 위하여 동일하게 적절한 수단들 중에서 기본권을 되도록 적게 제한하는 수단을 선택하여야 하며, 제한의 정도와 공익의 비중을 비교형량하여 추구하는 입법목적과 선정된 입법수단 사이에 균형적인 비례관계가 성립하여야 한다.(2002헌바41, 학교보건법 제6조 제1항 제11호 등 위헌소원)
○ 일반적으로 직업선택의 자유를 제한함에 있어, 어떤 직업의 수행을 위한 전제요건으로서 일정한 주관적 요건을 갖춘 자에게만 그 직업에 종사할 수 있도록 제한하는 경우에는, 이러한 주관적 요건을 갖추도록 요구하는 것이, 누구에게나 제한없이 그 직업에 종사하도록 방임함으로써 발생할 우려가 있는 공공의 손실과 위험을 방지하기 위한 적절한 수단이고, 그 직업을 희망하는 모든 사람에게 동일하게 적용되어야 하며, 주관적 요건 자체가 그 제한목적과 합리적인 관계가 있어야 한다는 비례의 원칙이 적용되어야 할 것이다.(90헌바43, 군법무관임용법 부칙 제3항 등에 대한 헌법소원)
○ 이 사건 법률조항은 청구인들과 같이 경비업을 경영하고 있는 자들이나 다른 업종을 경영하면서 새로이 경비업에 진출하고자 하는 자들로 하여금 경비업을 전문으로 하는 별개의 법인을 설립하지 않는 한 경비업과 그 밖의 업종간에 택일하도록 법으로 강제하고 있다. 따라서 이미 선택한 직업을 어떠한 제약아래 수행하느냐의 관점이나 당사자의 능력이나 자격과도 상관없는 객관적 사유에 의한 이러한 제한은 직업의 자유에 대한 제한 중에서도 가장 심각한 제약이 아닐 수 없다. 따라서 이러한 제한은 월등하게 중요한 공익을 위하여 명백하고 확실한 위험을 방지하기 위한 경우에만 정당화될 수 있다고 보아야 한다. 헌법재판소가 이 사건을 심사함에 있어서는 헌법 제37조 제2항이 요구하는바 과잉금지의 원칙, 즉 엄격한 비례의 원칙이 그 심사척도가 된다는 것도 바로 이러한 이유 때문이다.(2001헌마614, 경비업법 제7조 제8항 등 위헌확인)
○ 이 사건 법률조항은 입법자가 변호사라는 전문분야에 관하여 마련한 자격제도의 한 내용이라고 할 것이다. 그런데 입법자는 일정한 전문분야에 관한 자격제도를 마련함에 있어서 그 제도를 마련한 목적을 고려하여 정책적인 판단에 따라 그 내용을 구성할 수 있고, 마련한 자격제도의 내용이 불합리하고 불공정하지 않은 한 입법자의 정책판단은 존중되어야 하며(헌재 1997. 4. 24. 95헌마273, 판례집 9-1, 487, 494), 자격제도에서 입법자에게는 그 자격요건을 정함에 있어 광범위한 입법재량이 인정되는 만큼, 자격요건에 관한 법률조항은 합리적인 근거 없이 현저히 자의적인 경우에만 헌법에 위반된다고 할 수 있다(헌재 2000. 4. 27. 97헌바88, 판례집 12-1, 495, 503). 이러한 자격제도로 규율되는 각 직업에 실질적으로 필요한 자격요건이라 함은 그 직업을 원활히 수행할 수 있다고 판단되는 전문적 지식과 기술 등의 적극적인 자격요건을 말하는 것으로 보이나, 각 직업에 있어 그 자격을 배제할 만한 요건, 즉 결격사유(소극적인 자격요건)가 무엇인가 하는 것 역시 그 업무의 내용과 제반여건 등을 종합적으로 고려하여 이를 입법자가 결정할 재량사항으로서, 이러한 점에 대한 판단과 선택에 대해서도 입법자에게 폭넓은 입법형성의 자유가 인정된다고 할 것이다.(2005헌마997, 변호사법 제5조 제1호 위헌확인)
라) 소결
▶직업의 자유에 있어 단계이론도 결국은 헌법상 비례의 원칙의 구체적 적용에 다름아니므로 개별적 기본권의 상황에 따라 구체적인 헌법실현을 위해서 그 적용의 폭과 넓이는 달라질 수 있다. 즉 평등원칙에서의 심사기준과 마찬가지로 완화된 비례원칙, 엄격한 비례원칙, 강화된 비례원칙을 적용하게 되며 이는 모든 기본권의 제한에 있어서 공통적인 제한원리로 볼 수 있을 것이다.(필자註)
