① 권리의 행사와 의무의 이행은 신의에 좇아 성실히 하여야 한다.
② 권리는 남용하지 못한다.
▷신의성실의 원칙의 법적성격과 관련하여 법규범으로 보는 규범설과 법규범이 아니라 이익형량의 수단으로서의 고려의 명제에 불과하다는 이익형량설이 있으며, 다수설과 판례(2002두11233)는 규범설의 입장이다.
○ 신의성실의 원칙은 법률관계의 당사자는 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나 신뢰를 저버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행하여서는 아니된다는 추상적 규범을 말하는 것으로서, 신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 그 권리의 행사를 부정하기 위하여는 상대방에게 신의를 주었다거나 객관적으로 보아 상대방이 그러한 신의를 가짐이 정당한 상태에 이르러야 하고, 이와 같은 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의 관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 하고, 일반 행정법률관계에서 관청의 행위에 대하여 신의칙이 적용되기 위해서는 합법성의 원칙을 희생하여서라도 처분의 상대방의 신뢰를 보호함이 정의의 관념에 부합하는 것으로 인정되는 특별한 사정이 있을 경우에 한하여 예외적으로 적용된다.(2002두11233)
○ 신의성실의 원칙에 반하는 것 또는 권리남용은 강행규정에 위배되는 것이므로 당사자의 주장이 없더라도 법원은 직권으로 판단할 수 있다.(94다42129)
○ 특별한 사정이 없는 한, 법령에 위반되어 무효임을 알고서도 그 법률행위를 한 자가 강행법규 위반을 이유로 무효를 주장한다 하여 신의칙 또는 금반언의 원칙에 반하거나 권리남용에 해당한다고 볼 수는 없다.(2003다19961)
▶신의성실의 원칙의 내용으로는 권리의 창설(창설원리)과 권리의 제한(수정원리)을 들 수 있고, 전자는 법관에 의한 법형성을 가능하게 하는 것으로서 적극적으로 조리의 형성확인, 계약관계에서의 부수의무의 포섭, 소극적으로 모순금지, 남용금지를 그 내용으로 하며, 후자는 행위기초론을 바탕으로 한 형식적 법적 지위의 수정을 가능하게 한 것으로, 처음에 계약의 내용으로 되지는 않았지만 사후에 계약의 기초된 사정의 변경으로 인하여 계약을 처음 그대로 이행하게 하는 것이 현저히 정의에 반하는 경우에는 계약 내용의 수정, 나아가서는 권리의 소멸까지 제한적으로 허용하는 것이다.(필자註)
○ 공중접객업인 숙박업을 경영하는 자가 투숙객과 체결하는 숙박계약은 숙박업자가 고객에게 숙박을 할 수 있는 객실을 제공하여 고객으로 하여금 이를 사용할 수 있도록 하고 고객으로부터 그 대가를 받는 일종의 일시 사용을 위한 임대차계약으로서 객실 및 관련 시설은 오로지 숙박업자의 지배 아래 놓여 있는 것이므로 숙박업자는 통상의 임대차와 같이 단순히 여관 등의 객실 및 관련 시설을 제공하여 고객으로 하여금 이를 사용·수익하게 할 의무를 부담하는 것에서 한 걸음 더 나아가 고객에게 위험이 없는 안전하고 편안한 객실 및 관련 시설을 제공함으로써 고객의 안전을 배려하여야 할 보호의무를 부담하며 이러한 의무는 숙박계약의 특수성을 고려하여 신의칙상 인정되는 부수적인 의무로서 숙박업자가 이를 위반하여 고객의 생명·신체를 침해하여 투숙객에게 손해를 입힌 경우 불완전이행으로 인한 채무불이행책임을 부담하고, 이 경우 피해자로서는 구체적 보호의무의 존재와 그 위반 사실을 주장·입증하여야 하며 숙박업자로서는 통상의 채무불이행에 있어서와 마찬가지로 그 채무불이행에 관하여 자기에게 과실이 없음을 주장·입증하지 못하는 한 그 책임을 면할 수는 없다.(2000다38718,38725)(계약관계의 당사자는 계약의 체결 전, 체결 중, 체결 후의 각 단계에 있어서 급부의무이외의 신의칙상 부수적인 의무를 부담하며 그에 따른 책임을 진다. 필자註)
○ 민법상의 신의성실의 원칙은, 법률관계의 당사자는 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나 신뢰를 저버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행하여서는 안된다는 추상적 규범을 말하는 것으로서 신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 그 권리행사를 부정하기 위하여는 상대방에게 신의를 공여하였다거나, 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가짐이 정당한 상태에 이르러야 하고 이와 같은 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 한다.(91다3802)
○ 학교법인의 이사회가 소집권자에 의해 소집된 것도 아니고 소집권자를 포함한 이사 전원의 동의에 의한 것이 아니라면 그 이사회의 결의가 사실상 이사전원의 의사에 일치한다 하더라도 적법하다 할 수 없고 위와 같은 이사회에 참석하여 그 결의에 적극가담하고 문교당국의 인가를 받아 학교 법인을 운영해온 자라 할지라도 이사회결의부존재 또는 무효주장이 반드시 신의성실이나 금반언의 원칙에 반하는 것은 아니다.(76다1747)
▷권리남용금지의 원칙이란 외형적으로는 적법한 권리행사로 보일지라도 실질적으로 정당한 권리행사로 볼 수 없는 경우에는 허용할 수 없는 원칙을 말하며, 신의칙과의 관계에 대해서는 양자는 별개의 원칙이 아니라 공통의 가치관을 바탕으로 표리관계에 있는 것이라거나, 권리남용금지원칙을 신의칙의 파생원칙으로 이해하는 동질설과 신의칙은 채권관계와 같은 특정한 인적관계에 적용되는 것이고, 권리남용금지원칙은 물권관계와 같이 모든 사람에 대한 관계에 적용됨으로써 서로 그 적용국면을 달리하는 것으로 보는 구분설이 있고, 판례(77다2324,2325)는 동질설의 입장이다.(동질설의 입장에서 권리남용금지원칙은 신의칙의 내용으로서 권리창설의 소극적 측면으로 본다. 필자註)
○ 토지취득 당시 그 위에 국민학교가 서 있고 현재 학교교사로 사용하고 있다는 사실을 알면서도 이를 취득한 후 이에 대한 권리행사로서 학교교사 철거청구를 함은 공공복리를 위한 사회적 기능을 무시한 것이 되고 신의성실의 원칙과 국민의 건전한 권리의식에 반하는 행위로서 권리남용에 해당한다.(77다2324,2325)
▷권리행사의 남용이 되기 위해서는 주관적요건으로서 가해의 의사 또는 목적을 필요로 할 것인가와 관련하여 필요설과 불요설(다수설)이 있지만, 판례의 입장은 주관적요건, 객관적요건 중 어느 일방만으로 판단한 경우도 있고, 양자를 모두 고려하여 판단한 경우도 있으므로 개별적이고 구체적인 사안에 따라 달라진다고 본다.(양자를 모두 고려하는 것이 판례의 일반적 태도라고 하는 견해도 있으나, 판례는 구체적 사정을 종합적으로 고려하여 권리남용여부를 판단하고 있는 것으로 보인다. 필자註)
○ 권리의 행사가 주관적으로 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 이를 행사하는 사람에게는 아무런 이익이 없고, 객관적으로 사회질서에 위반된다고 볼 수 있으면, 그 권리의 행사는 권리남용으로서 허용되지 아니하고, 그 권리의 행사가 상대방에게 고통이나 손해를 주기 위한 것이라는 주관적 요건은 권리자의 정당한 이익을 결여한 권리행사로 보여지는 객관적인 사정에 의하여 추인할 수 있으며, 어느 권리행사가 권리남용이 되는가의 여부는 개별적이고 구체적인 사안에 따라 판단되어야 한다.(2003다40422)
○ 권리행사가 권리의 남용에 해당한다고 할 수 있으려면, 주관적으로 그 권리행사의 목적이 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 행사하는 사람에게 아무런 이익이 없는 경우이어야 하고, 객관적으로는 그 권리행사가 사회질서에 위반된다고 볼 수 있어야 하는 것이며, 이와 같은 경우에 해당하지 않는 한 비록 그 권리의 행사에 의하여 권리행사자가 얻는 이익보다 상대방이 잃을 손해가 현저히 크다 하여도 그러한 사정만으로는 이를 권리남용이라 할 수 없고, 어느 권리행사가 권리남용이 되는가의 여부는 각 개별적이고 구체적인 사안에 따라 판단되어야 한다.(2002다62319,62326)(판례의 태도에서와 같이 구체적인 사정에 따라 주관적 요건판단이 필요하기도 하고, 불필요하기도 한 것이므로 권리남용금지의 원칙이 신의칙과 동질적인 것으로 보는 한, 객관적 요건 중 정의의 관념에 반하는 요건의 판단에 포섭하여 해결할 수 있을 것으로 본다. 필자註)
○ [1] 친권자가 자(子)를 대리하는 법률행위는 친권자와 자(子) 사이의 이해상반행위에 해당하지 않는 한, 그것을 할 것인가 아닌가는 자(子)를 위하여 친권을 행사하는 친권자가 자(子)를 둘러싼 여러 사정을 고려하여 행할 수 있는 재량에 맡겨진 것으로 보아야 하므로, 이와 같이 친권자가 자(子)를 대리하여 행한 자(子) 소유의 재산에 대한 처분행위에 대해서는 그것이 사실상 자(子)의 이익을 무시하고 친권자 본인 혹은 제3자의 이익을 도모하는 것만을 목적으로 하여 이루어졌다고 하는 등 친권자에게 자(子)를 대리할 권한을 수여한 법의 취지에 현저히 반한다고 인정되는 사정이 존재하지 않는 한 친권자에 의한 대리권의 남용에 해당한다고 쉽게 단정할 수 없다. [2] 망인 명의의 토지가 명의신탁된 것이었을 가능성이 있다는 점 등을 고려하여, 친권자(망인의 처)가 미성년자인 딸과 공동으로 상속받은 토지를 망인의 형에게 증여한 행위가 친권의 남용에 해당하지 않는다고 한 사례.(2008다73731)
○ [1] 친권자인 모(母)가 미성년자인 자(子)의 법정대리인으로서 자의 유일한 재산을 아무런 대가도 받지 않고 증여하였고 상대방이 그 사실을 알고 있었던 경우, 그 증여행위는 친권의 남용에 의한 것이므로 그 효과는 자에게 미치지 않는다. [2] 위 [1]의 경우, 친권자의 법정대리권의 남용으로 인한 법률행위의 효과가 미성년인 자(子)에게 미치지 아니한다고 하여 그 친권자의 친권이 상실되어야 하는 것은 아니며, 친권자가 자의 법정대리인으로서 소송대리인을 선임하여 그 증여에 기하여 이루어진 소유권이전등기의 말소를 구하는 소를 제기하였다고 하여 이를 금반언의 원칙에 어긋난 것으로 볼 수도 없다.(96다43928)[자의 유일한 재산을 아무런 대가도 받지 않고 증여하였고 상대방이 그 사실을 알고 있었던 경우에는 사실상 자(子)의 이익을 무시하고 제3자의 이익을 도모하는 것으로서 친권남용이라는 취지이다. 필자註]
○ [1] 미성년자의 친권자인 모가 자기 오빠의 제3자에 대한 채무의 담보로 미성년자 소유의 부동산에 근저당권을 설정하는 행위가, 채무자를 위한 것으로서 미성년자에게는 불이익만을 주는 것이라고 하더라도, 민법 제921조 제1항에 규정된 "법정대리인인 친권자와 그 자 사이에 이해상반되는 행위"라고 볼 수는 없다. [2] 미성년자의 친권자인 모가 미성년자에게는 오로지 불이익만을 주는데도 자기 오빠의 사업을 위하여 미성년자 소유의 부동산을 제3자에게 담보로 제공하였고, 제3자도 그와 같은 사정을 잘 알고 있었다고 하더라도, 그와 같은 사실만으로 모의 근저당권 설정행위가 바로 ‘친권을 남용한 경우’에 해당한다고는 볼 수 없다.(91다32466)[사실상 자(子)의 이익을 무시하고 제3자의 이익을 도모하는 것이더라도 담보목적의 근저당권설정행위는 제3자가 그와 같은 사정을 잘 알고 있었다고 하더라도친권남용에 해당하지 않는다는 취지이다. 필자註]
▷신의칙상 권리의 제한 또는 수정원리로서 사정변경의 원칙은 법률행위의 기초가 된 사정의 변경으로 인하여 계약을 처음 그대로 이행하게 하는 것이 현저히 정의에 반하는 경우에 계약 내용의 수정을 요구하거나 법률관계를 해소(해제, 해지)할 수 있는 것을 말하는 것으로, 민법규정상의 예로는 지료증감청구권(제286조), 차임증감청구권(제628조), 고용계약의 해지(제661조) 등이 있다.
○ 이른바 사정변경으로 인한 계약해제는, 계약성립 당시 당사자가 예견할 수 없었던 현저한 사정의 변경이 발생하였고 그러한 사정의 변경이 해제권을 취득하는 당사자에게 책임 없는 사유로 생긴 것으로서, 계약내용대로의 구속력을 인정한다면 신의칙에 현저히 반하는 결과가 생기는 경우에 계약준수 원칙의 예외로서 인정되는 것이고, 여기에서 말하는 사정이라 함은 계약의 기초가 되었던 객관적인 사정으로서, 일방당사자의 주관적 또는 개인적인 사정을 의미하는 것은 아니다. 또한, 계약의 성립에 기초가 되지 아니한 사정이 그 후 변경되어 일방당사자가 계약 당시 의도한 계약목적을 달성할 수 없게 됨으로써 손해를 입게 되었다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 그 계약내용의 효력을 그대로 유지하는 것이 신의칙에 반한다고 볼 수도 없다.(2004다31302)
▷사정변경원칙의 인정여부에 대해서 다수설은 일반적으로 사정변경의 원칙의 적용을 긍정하하고 있지만, 해제권의 발생원인으로는 인정할 수 없다는 제한설(이은영), 사정변경의 일반원칙을 부정하는 견해도 있으며, 판례는 계속적 계약의 경우(2000다37937)에는 일반적으로 긍정하지만, 비계속적 계약의 경우(90다19664)에는 원칙적으로 부정하고 예외적으로 긍정하고 있다.
○ 계속적 보증계약에 있어서 보증인의 주채무자에 대한 신뢰가 깨어지는 등 보증인으로서 보증계약을 해지할 만한 상당한 이유가 있는 경우에 보증인으로 하여금 그 보증계약을 그대로 유지존속케 하는 것은 사회통념상 바람직하지 못하므로 그 계약해지로 인하여 상대방인 채권자에게 신의칙상 묵과할 수 없는 손해를 입게 하는 등 특단의 사정이 있는 경우를 제외하고 보증인은 일방적으로 이를 해지할 수 있다고 할 것이고, 계속적 보증계약을 해지할 만한 상당한 이유가 있는지 여부는 보증을 하게 된 경위, 주채무자와 보증인간의 관계, 보증계약의 내용, 채무증가의 구체적 경과와 채무의 규모, 주채무자의 신뢰상실 여부와 그 정도, 보증인의 지위변화, 주채무자의 자력에 관한 채권자나 보증인의 인식 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다.(2000다37937)
○ 매매계약체결 후 9년이 지났고 시가가 올랐다는 사정만으로 계약을 해제할 만한 사정변경이 있다고 볼 수 없고, 매수인의 소유권 이전등기 절차이행 청구가 신의칙에 위배된다고도 할 수 없다.(90다19664)
▷실효의 원칙이란 권리자가 장기간 권리를 행사하지 않음으로써 상대방에게 더 이상 권리를 행사하지 않을 것이라는 신뢰를 줌에 따라 상대방이 이를 믿고 신뢰에 따른 행동을 함에 따라 사후에 권리자가 그 불행사된 권리를 다시 행사하지 못하도록 하는 것을 말한다. 실효의 요건을 충족하면 그 권리의 행사만 허용되지 않는 것인지, 아니면 권리자체가 소멸하는 것인지에 대하여 의견의 대립이 있으나, 실질상의 차이는 없는 것으로 보이지만, 권리행사는 권리남용이 되어 허용되지 않으며, 그 효과는 권리남용의 일반적인 효과에 따른다는 견해(이영준)가 있다.(실효의 원칙을 신의칙을 근거로 권리를 제한하는 원리로 보는 이상, 사적자치를 파괴하는 권리자체의 소멸로 보기보다는 사적자치를 수정하는 권리행사의 제한으로 보는 것이 타당하다. 필자註)
○ 일반적으로 권리의 행사는 신의에 좇아 성실히 하여야 하고 권리는 남용하지 못하는 것이므로 권리자가 실제로 권리를 행사할 수 있는 기회가 있어서 그 권리행사의 기대가능성이 있었음에도 불구하고 상당한 기간이 경과하도록 권리를 행사하지 아니하여 의무자인 상대방으로서도 이제는 권리자가 권리를 행사하지 아니할 것으로 신뢰할 만한 정당한 기대를 가지게 된 다음에 새삼스럽게 그 권리를 행사하는 것이 법질서 전체를 지배하는 신의성실의 원칙에 위반하는 것으로 인정되는 결과가 될 때에는, 이른바 실효의 원칙에 따라 그 권리의 행사가 허용되지 않는다고 보아야 할 것이다.(91다30118)
○ 이른바 실효의 원칙이 적용되기 위하여 필요한 요건으로서의 실효기간(권리를 행사하지 아니한 기간)의 길이와 의무자인 상대방이 권리가 행사되지 아니하리라고 신뢰할 만한 정당한 사유가 있었는지의 여부는 일률적으로 판단할 수 있는 것이 아니라 구체적인 경우마다 권리를 행사하지 아니한 기간의 장단과 함께 권리자측과 상대방측 쌍방의 사정 및 객관적으로 존재한 사정 등을 모두 고려하여 사회통념에 따라 합리적으로 판단하여야 한다.(92다23285)
○ 채권자와 채무자 사이에 계속적인 거래관계에서 발생하는 불확정한 채무를 보증하는 이른바 계속적 보증의 경우뿐만 아니라 특정채무를 보증하는 일반보증의 경우에 있어서도, 채권자의 권리행사가 신의칙에 비추어 용납할 수 없는 성질의 것인 때에는 보증인의 책임을 제한하는 것이 예외적으로 허용될 수 있을 것이나, 일단 유효하게 성립된 보증계약에 따른 책임을 신의칙과 같은 일반원칙에 의하여 제한하는 것은 자칫 잘못하면 사적 자치의 원칙이나 법적 안정성에 대한 중대한 위협이 될 수 있으므로 신중을 기하여 극히 예외적으로 인정하여야 한다.(2003다45410)
○ 신의성실의 원칙은 법률관계의 당사자는 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나 신뢰를 저버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행하여서는 아니된다는 추상적 규범을 말하는 것으로서, 신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 그 권리의 행사를 부정하기 위하여는 상대방에게 신의를 주었다거나 객관적으로 보아 상대방이 그러한 신의를 가짐이 정당한 상태에 이르러야 하고, 이와 같은 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의 관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 하고, 일반 행정법률관계에서 관청의 행위에 대하여 신의칙이 적용되기 위해서는 합법성의 원칙을 희생하여서라도 처분의 상대방의 신뢰를 보호함이 정의의 관념에 부합하는 것으로 인정되는 특별한 사정이 있을 경우에 한하여 예외적으로 적용된다.(2002두11233)
○ 이미 소유권보존등기가 마쳐진 토지에 중복하여 소유권보존등기를 한 국가가 그 토지를 철도부지 등으로 관리·점유하여 점유취득시효가 완성되었음에도, 그 토지가 철도복선화사업의 부지로 편입되자 보상협의를 요청하는 등 취득시효를 원용하지 않을 것 같은 태도를 보여 선등기의 이전등기 명의자에게 그와 같이 신뢰하게 하고도, 그 등기명의자가 보상협의를 받아들이지 않고 후등기의 말소청구를 하자 반소로 점유취득시효 완성을 원인으로 하여 소유권이전등기청구를 한 사안에서, 그 반소청구가 신의칙에 반하여 권리남용으로 허용되지 않는다고 볼 여지가 있다.(2009다16186,16193)
