제1절 능력
제3조 (권리능력의 존속기간)
사람은 생존한 동안 권리와 의무의 주체가 된다.
○ 사람의 시기에 관하여 보건대, 민법 제3조는 “사람은 생존한 동안 권리와 의무의 주체가 된다.”라고 규정하고 있으므로 사람으로서 생존하기 시작하는 출생시를 권리능력의 취득시점을 보아야 할 것인데, 출생이 어느 한순간 일시에 이루어지는 것이 아니라 출산이라는 일련의 생리적 과정을 거쳐 이루어진 것이므로 어느 단계를 출생으로 볼 것인가는 중요하고도 어려운 문제라고 할 것이지만, 적어도 민법에서 사람의 시기를 정하는 것인 이상, 생리적인 현상을 의학적으로 규명하는 것이 아니라 민법의 권리능력에 관한 입법 취지에 따라 법적 관점에서 결정할 문제라고 할 것이다. 우리 민법은 모든 개인에게 재산 및 가족관계 등의 모든 사법관계에서 자유롭게 소유권을 누리고 계약관계를 맺을 수 있으며 친족관계를 형성할 수 있는 추상적이고 일반적인 자격, 즉 권리능력을 평등하게 인정하고 있다. 이와 같이 사법관계의 초석이 되는 사람의 권리능력은 그 취득시기가 무엇보다도 명확할 필요가 있고 동일한 법적 이념을 추구하는 세계 각국과도 보조를 맞추어야 할 것이다. 이렇게 볼 때, 독일이나 스위스에서는 ‘출생의 완료’로서 사람의 권리능력이 시작됨을 명문으로 규정하고 있는 점, 그 밖에 태아가 사산한 경우에 그 망아에게 손해배상청구권을 인정하고 있는 입법례나 실무례를 찾아보기 어려운 점, 전부노출설이 비교적 명확하게 그 시기를 확정할 수 있는 점 등을 감안하면, 태아의 법적 보호를 위하여 불법행위에 기한 손해배상청구(민법 제762조), 재산상속(민법 제1000조 제3항) 등과 같이 개별적으로 특별규정을 두어 이미 출생한 것으로 보는 경우를 제외하고는, 우리 민법의 해석상으로도 사람의 출생시기를 태아가 모체로부터 전부 노출한 때를 기준으로 삼는 것이 타당하다고 할 것이다( 대법원 1976. 9. 14. 선고 76다1365 판결 참조).(2006나56833)
▷생존여부가 불명한 상태인 태아에게 권리능력을 인정할 것인가의 문제에 대해서는 태아인 상태로 있는 동안에는 권리능력을 가지지 못하지만 나중에 살아서 출생(정지조건의 성취)하게 되면 문제된 시점까지 소급하여 권리능력을 인정하는 정지조건설(인격소급설)과 태아인 상태에서 이미 출생한 것으로 보아 권리능력을 인정하고, 살아서 출생하지 못하면(해제조건의 성취) 문제된 시점까지 소급하여 권리능력이 소멸하는 것으로 보는 해제조건설(제한인격설)의 대립이 있으며, 판례(81다534,2004헌바81)는 정지조건설의 입장이다.
○ 현행 민법이 태아의 권리능력에 관하여 개별주의를 취하고 있는 것과 마찬가지로 이 사건 증여행위가 있은 당시에 시행되던 조선민사령에 의한 의용 민법이나 구관습(이하, 구법이라 약칭한다) 아래에서도 태아에게는 일반적으로 권리능력이 인정되지 아니하고 손해배상청구권(위 의용 민법 제721조 참조) 또는 상속( 당원 1949.4.9 선고 4281민상 제197 판결 참조)등 특별한 경우에 한하여 제한된 권리능력을 인정하였을 따름이었으며 증여에 관하여는 태아의 수증능력을 인정하는 구법상 근거가 없다. 더우기 증여는 구법하에서도 증여자와 수증자 간의 계약으로서 수증자의 승낙을 요건으로 하는 것이므로 태아에 대한 증여에 있어서도 태아의 수증행위가 필요한 것인바, 구법하에서 개별적으로 태아의 권리능력이 인정되는 경우에도 그 권리능력은 태아인 동안에는 없고 살아서 출생하면 문제된 사건의 시기까지 소급하여 그때에 출생한 것과 같이 법률상 간주되었던 것이므로(위 당원 판결 참조), 태아인 동안에는 법정대리인이 있을 수 없고, 따라서 법정대리인에 의한 수증행위도 불가능한 것이어서 증여와 같은 쌍방행위가 아닌 손해배상청구권의 취득이나 상속 또는 유증의 경우를 유추하여 태아의 수증능력을 인정할 수 없는 것이다.(81다534)
○ 민법 제762조는 ‘태아는 손해배상의 청구권에 관하여는 이미 출생한 것으로 본다.’라고 규정하고 있는바, 이 규정을 문면 그대로 해석할 경우 사산된 태아의 손해배상청구권을 인정할 여지가 있다. 그럼에도 불구하고 사산한 태아의 손해배상청구권이 부정되는 것은 법원이 민법 제762조를 해석함에 있어 생존한 동안에만 권리와 의무의 주체가 된다고 규정한 민법 제3조를 함께 적용하고 있기 때문이다. 살아서 출생하지 못한 태아의 손해배상청구권이 부정되는 것은 민법 제762조의 해석 때문이 아니라 오히려 민법 제3조 때문인 것이다. 태아는 형성 중의 인간으로서 생명을 보유하고 있으므로 국가는 태아를 위하여 각종 보호조치들을 마련해야 할 의무가 있다. 하지만 그와 같은 국가의 기본권 보호의무로부터 태아의 출생 전에, 또한 태아가 살아서 출생할 것인가와는 무관하게, 태아를 위하여 민법상 일반적 권리능력까지도 인정하여야 한다는 헌법적 요청이 도출되지는 않는다. 이 사건 법률조항들이 권리능력의 존재 여부를 출생시를 기준으로 확정하고 태아에 대해서는 살아서 출생할 것을 조건으로 손해배상청구권을 인정한다 할지라도 이러한 입법적 태도가 입법형성권의 한계를 명백히 일탈한 것으로 보기는 어려우므로 이 사건 법률조항들이 국가의 생명권 보호의무를 위반한 것이라 볼 수 없다.(2004헌바81)
▷태아의 보호와 관련한 입법주의로는 일반적보호주의와 개별적보호주의가 있으나, 민법은 개별적보호주의을 취함으로써 불법행위에 의한 손해배상청구권(민법 제762조), 재산상속(민법 제1000조 제3항), 대습상속(민법 제1001조, 제1112조), 유증(민법 제1064조), 인지(민법 제858조)의 경우에는 명문규정으로 태아의 권리능력을 인정하고 있고, 사인증여의 경우는 학설의 대립이 있으나, 판례(81다534)는 부정하고 있다.
▷태아의 권리능력 취득시기에 관한 정지조건설과 해제조건설은 태아의 권리능력이 인정되는 개별적인 규정들의 해석과 관련된 것이므로 그러한 태아보호규정을 두고있지 않은 인지청구권의 경우 태아는 인지의 대상은 되지만 부(父)에 대해 인지청구를 할 수는 없다.
제4조 (성년기)
만20세로 성년이 된다.
제5조 (미성년자의 능력)
① 미성년자가 법률행위를 함에는 법정대리인의 동의를 얻어야 한다. 그러나 권리만을 얻거나 의무만을 면하는 행위는 그러하지 아니하다.
② 전항의 규정에 위반한 행위는 취소할 수 있다.
제6조 (처분을 허락한 재산)
법정대리인이 범위를 정하여 처분을 허락한 재산은 미성년자가 임의로 처분할 수 있다.
▷‘범위를 정하여’의 의미에 대하여는 무능력자를 보호하는 입법취지상 포괄적인 처분의 허락은 허용되지 않으나, 목적을 정하더라도 그 목적에는 구속되지 않는다는 것이 다수의 견해이다.
○ [1] 행위무능력자 제도는 사적자치의 원칙이라는 민법의 기본이념, 특히, 자기책임 원칙의 구현을 가능케 하는 도구로서 인정되는 것이고, 거래의 안전을 희생시키더라도 행위무능력자를 보호하고자 함에 근본적인 입법 취지가 있는바, 행위무능력자 제도의 이러한 성격과 입법 취지 등에 비추어 볼 때, 신용카드 가맹점이 미성년자와 신용구매계약을 체결할 당시 향후 그 미성년자가 법정대리인의 동의가 없었음을 들어 스스로 위 계약을 취소하지는 않으리라고 신뢰하였다 하더라도 그 신뢰가 객관적으로 정당한 것이라고 할 수 있을지 의문일 뿐만 아니라, 그 미성년자가 가맹점의 이러한 신뢰에 반하여 취소권을 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태라고 보기도 어려우며, 미성년자의 법률행위에 법정대리인의 동의를 요하도록 하는 것은 강행규정인데, 위 규정에 반하여 이루어진 신용구매계약을 미성년자 스스로 취소하는 것을 신의칙 위반을 이유로 배척한다면, 이는 오히려 위 규정에 의해 배제하려는 결과를 실현시키는 셈이 되어 미성년자 제도의 입법 취지를 몰각시킬 우려가 있으므로, 법정대리인의 동의 없이 신용구매계약을 체결한 미성년자가 사후에 법정대리인의 동의 없음을 사유로 들어 이를 취소하는 것이 신의칙에 위배된 것이라고 할 수 없다. [2] 미성년자가 법률행위를 함에 있어서 요구되는 법정대리인의 동의는 언제나 명시적이어야 하는 것은 아니고 묵시적으로도 가능한 것이며, 미성년자의 행위가 위와 같이 법정대리인의 묵시적 동의가 인정되거나 처분허락이 있는 재산의 처분 등에 해당하는 경우라면, 미성년자로서는 더 이상 행위무능력을 이유로 그 법률행위를 취소할 수 없다. [3] 미성년자의 법률행위에 있어서 법정대리인의 묵시적 동의나 처분허락이 있다고 볼 수 있는지 여부를 판단함에 있어서는, 미성년자의 연령·지능·직업·경력, 법정대리인과의 동거 여부, 독자적인 소득의 유무와 그 금액, 경제활동의 여부, 계약의 성질·체결경위·내용, 기타 제반 사정을 종합적으로 고려하여야 할 것이고, 위와 같은 법리는 묵시적 동의 또는 처분허락을 받은 재산의 범위 내라면 특별한 사정이 없는 한 신용카드를 이용하여 재화와 용역을 신용구매한 후 사후에 결제하려는 경우와 곧바로 현금구매하는 경우를 달리 볼 필요는 없다. [4] 만 19세가 넘은 미성년자가 월 소득범위 내에서 신용구매계약을 체결한 사안에서, 스스로 얻고 있던 소득에 대하여는 법정대리인의 묵시적 처분허락이 있었다고 보아 위 신용구매계약은 처분허락을 받은 재산범위 내의 처분행위에 해당한다고 본 사례.(2005다71659,71666,71673)
제7조 (동의와 허락의 취소)
법정대리인은 미성년자가 아직 법률행위를 하기 전에는 전2조의 동의와 허락을 취소할 수 있다.
▷여기서의 취소는 철회를 의미하므로 소급효가 없다.
제8조 (영업의 허락)
① 미성년자가 법정대리인으로부터 허락을 얻은 특정한 영업에 관하여는 성년자와 동일한 행위능력이 있다.
② 법정대리인은 전항의 허락을 취소 또는 제한할 수 있다. 그러나 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다.
▷제2항의 취소는 철회를 의미하므로 소급효가 없고, 특정한 영업에서의 거래안전보호를 위해 선의의 제3자 보호규정을 둔 것이다.
제9조 (한정치산의 선고)
심신이 박약하거나 재산의 낭비로 자기나 가족의 생활을 궁박하게 할 염려가 있는 자에 대하여는 법원은 본인, 배우자, 4촌이내의 친족, 후견인 또는 검사의 청구에 의하여 한정치산을 선고하여야 한다. <개정 1990.1.13 >
제10조 (한정치산자의 능력)
제5조 내지 제8조의 규정은 한정치산자에 준용한다.
제11조 (한정치산선고의 취소)
한정치산의 원인이 소멸한 때에는 법원은 제9조에 규정한 자의 청구에 의하여 그 선고를 취소하여야 한다.
제12조 (금치산의 선고)
심신상실의 상태에 있는 자에 대하여는 법원은 제9조에 규정한 자의 청구에 의하여 금치산을 선고하여야 한다.
○ 의사능력이란 자신의 행위의 의미나 결과를 정상적인 인식력과 예기력을 바탕으로 합리적으로 판단할 수 있는 정신적 능력 내지는 지능을 말하는 것으로서, 의사능력의 유무는 구체적인 법률행위와 관련하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 특히 어떤 법률행위가 그 일상적인 의미만을 이해하여서는 알기 어려운 특별한 법률적인 의미나 효과가 부여되어 있는 경우 의사능력이 인정되기 위하여는 그 행위의 일상적인 의미뿐만 아니라 법률적인 의미나 효과에 대하여도 이해할 수 있을 것을 요한다.(2008다58367)
제13조 (금치산자의 능력)
금치산자의 법률행위는 취소할 수 있다.
제14조 (금치산선고의 취소)
제11조의 규정은 금치산자에 준용한다.
제15조 (무능력자의 상대방의 최고권)
① 무능력자의 상대방은 무능력자가 능력자가 된 후에 이에 대하여 1월이상의 기간을 정하여 그 취소할 수 있는 행위의 추인여부의 확답을 최고할 수 있다. 능력자로 된 자가 그 기간내에 확답을 발하지 아니한 때에는 그 행위를 추인한 것으로 본다.
② 무능력자가 아직 능력자가 되지 못한 때에는 그 법정대리인에 대하여 전항의 최고를 할 수 있고 법정대리인이 그 기간내에 확답을 발하지 아니한 때에는 그 행위를 추인한 것으로 본다.
③ 특별한 절차를 요하는 행위에 관하여는 그 기간내에 그 절차를 밟은 확답을 발하지 아니하면 취소한 것으로 본다.
제16조 (무능력자의 상대방의 철회권과 거절권)
① 무능력자의 계약은 추인있을 때까지 상대방이 그 의사표시를 철회할 수 있다. 그러나 상대방이 계약당시에 무능력자임을 알았을 때에는 그러하지 아니하다.
② 무능력자의 단독행위는 추인있을 때까지 상대방이 거절할 수 있다.
③ 전2항의 철회나 거절의 의사표시는 무능력자에 대하여도 할 수 있다.
제17조 (무능력자의 사술)
① 무능력자가 사술로써 능력자로 믿게한 때에는 그 행위를 취소하지 못한다.
② 미성년자나 한정치산자가 사술로써 법정대리인의 동의있는 것으로 믿게한 때에도 전항과 같다.
▷무능력자사술의 의미와 관련하여서는 적극적 기망수단일 것을 요하는 견해와 침묵 등 부작위를 포함하는 통상적 기망수단으로 족하다는 견해의 대립이 있으며, 다수설은 후자의 입장이지만, 판례(71다2045)는 전자의 입장이다.
○ 민법 제17조에 이른바 "무능력자가 사술로써 능력자로 믿게 한 때"에 있어서의 사술을 쓴 것이라 함은 적극적으로 사기수단을 쓴 것을 말하는 것이고 단순히 자기가 능력자라 사언함은 사술을 쓴 것이라고 할 수 없다. 미성년자와 계약을 체결한 상대방이 미성년자의 취소권을 배제하기 위하여 민법 제17조 소정의 미성년자가 사술을 썼다고 주장하는 때에는 그 주장자인 상대방측에 그에 대한 입증책임이 있다.(71다2045)
제2절 주소
제18조 (주소)
① 생활의 근거되는 곳을 주소로 한다.
② 주소는 동시에 두 곳이상 있을 수 있다.
▷실질주의(생활의 근거되는 곳), 복수주의(동시에 두 곳이상)를 취하고 있으며, 정주의 의사를 요하지 않으므로 객관주의를 따르고 있다.
제19조 (거소)
주소를 알 수 없으면 거소를 주소로 본다.
제20조 (거소)
국내에 주소없는 자에 대하여는 국내에 있는 거소를 주소로 본다.
제21조 (가주소)
어느 행위에 있어서 가주소를 정한 때에는 그 행위에 관하여는 이를 주소로 본다.
