[헌법] 제23조

제23조 

① 모든 국민의 재산권은 보장된다. 그 내용과 한계는 법률로 정한다.

② 재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 한다.

③ 공공필요에 의한 재산권의 수용·사용 또는 제한 및 그에 대한 보상은 법률로써 하되, 정당한 보상을 지급하여야 한다.

□ 재산권

(1) 의의

1) 개념

-사적유용성 및 그에 대한 원칙적 처분권을 내포하는 재산가치 있는 구체적 권리

-단순한 경제적 기회, 기대이익, 반사적 이익이나 사실적, 법적 여건의 변화에 따른 것들은 재산권이 아니다.

○ 헌법은 제23조 제1항에서 "모든 국민의 재산권은 보장된다. 그 내용과 한계는 법률로 정하여야 한다."고 하여 국민에게 재산권을 보장하는 한편, 대부분의 재산권이 사회현실에서 의미있게 행사되고 그 기능을 발휘하기 위해서는 입법자에 의한 구체적 형성이 필요하다는 점에 유의하여 그 구체적 규율을 입법자에게 유보하고 있다. 그리고 헌법 제23조 제1항의 재산권보장에 의하여 보호되는 재산권은 사적유용성 및 그에 대한 원칙적 처분권을 내포하는 재산가치 있는 구체적 권리이다. 그러므로 구체적인 권리가 아닌, 단순한 이익이나 재화의 획득에 관한 기회 등은 재산권보장의 대상이 아니다.(95헌바36, 구 산업재해보상보험법 제4조 단서 위헌소원)

2) 근거

-헌법 제23조

3) 기능

○ 이 재산권 보장으로서 사유재산제도와 경제활동에 대한 사적 자치의 원칙을 기초로 하는 자본주의 시장경제질서를 기본으로 하여 국민 개개인에게 자유스러운 경제활동을 통하여 생활이 기본적 수요를 스스로 충족시킬 수 있도록 하고 사유재산의 자유로운 이용·수익과 그 처분 및 상속을 보장해 주는 것이다. 이런 보장이 자유와 창의를 보장하는 지름길이고 궁극에는 인간의 존엄과 가치를 증대시키는 최선의 방법이라는 이상을 배경으로 하고 있는 것이다(당재판소 1989.12.22. 선고, 88헌가13 결정).(92헌바20, 민법 제245조 제1항에 대한 헌법소원)

○ 재산권 행사의 사회적 의무성을 헌법에 명문화한 것은 사유재산제도의 보장이 타인과 더불어 살아가야 하는 공동체 생활과의 조화와 균형을 흐트러뜨리지 않는 범위 내에서의 보장임을 천명한 것이다(당재판소 1989.12.12. 선고, 88헌가13 결정).이러한 재산권에 관한 규정은 민사법질서의 기본구조라고 할 수 있다.(92헌바20, 민법 제245조 제1항에 대한 헌법소원)

(2) 법적 성격

○ 위 재산권보장은 개인이 현재 누리고 있는 재산권을 개인의 기본권으로 보장한다는 의미와 개인이 재산권을 향유할 수 있는 법제도로서의 사유재산제도를 보장한다는 이중적 의미를 가지고 있다. 이러한 우리 헌법상의 재산권에 관한 규정은 다른 기본권 규정과는 달리 그 내용과 한계가 법률에 의해 구체적으로 형성되는 기본권형성적 법률유보의 형태를 띠고 있다. 그리하여 헌법이 보장하는 재산권의 내용과 한계는 국회에서 제정되는 형식적 의미의 법률에 의하여 정해지므로 이 헌법상의 재산권 보장은 재산권형성적 법률유보에 의하여 실현되고 구체화하게 된다. 따라서 재산권의 구체적 모습은 재산권의 내용과 한계를 정하는 법률에 의하여 형성된다. 물론 헌법이 보장하는 재산권의 내용과 한계를 정하는 법률은 재산권을 제한한다는 의미가 아니라 재산권을 형성한다는 의미를 갖는다. 이러한 재산권의 내용과 한계를 정하는 법률의 경우에도 사유재산제도나 사유재산을 부인하는 것은 재산권 보장규정의 침해를 의미하고, 결코 재산권형성적 법률유보라는 이유로 정당화될 수 없다.(92헌바20, 민법 제245조 제1항에 대한 헌법소원)

(3) 범위

○ 재산권보장은 헌법상의 기본권체계 내에서 각 개인이 자신의 생활을 자기 책임하에서 형성하도록 그에 필요한 경제적 조건을 보장해 주는 기능을 한다. 즉 재산권은 자유의 실현과 물질적 삶의 기초이고, 자유실현의 물질적 바탕을 보호하는 재산권의 자유보장적 기능으로 말미암아 자유와 재산권은 불가분의 관계이자 상호보완관계에 있다. 자본주의적 산업사회의 발전과 함께 개인의 경제적 생활기반이 더 이상 소유물이 아니라, 임금이나 그에서 파생하는 연금과 같이 사회보장적 성격의 권리 등이 되었고, 이로써 필연적으로 헌법 제23조의 재산권의 개념은 자유실현의 물질적 바탕이 될 수 있는 모든 권리로 점점 더 확대되었다. 따라서 헌법 제23조의 재산권은 민법상의 소유권뿐만 아니라, 재산적 가치있는 사법상의 물권, 채권 등 모든 권리를 포함하며, 또한 국가로부터의 일방적인 급부가 아닌 자기 노력의 댓가나 자본의 투자 등 특별한 희생을 통하여 얻은 공법상의 권리도 포함한다.(99헌마289, 국민건강보험법 제33조 제2항 등 위헌확인)

1) 재산 그 자체

○ 이 사건의 경우, 이 사건 법률조항에 의하여 구체적 재산권적 지위의 사용ㆍ수익ㆍ처분 등이 제한을 받는 것이 아니라, 단지 임원과 과점주주의 재산의 감소를 가져올 뿐이다. 결과적으로 재산감소의 효과가 있다고 하여 이를 곧 재산권에 대한 제한으로 볼 수 있는 것은 아니나, 헌법재판소는 종래 다수의 결정에서 재산권의 보호범위를 폭넓게 파악하여 ‘재산 그 자체’도 재산권보장의 보호대상으로 판단하였고, 구체적 재산권적 지위에 대한 제한이 존재하지 않음에도 헌법 제23조의 재산권을 법률의 위헌성을 심사하는 기준으로 삼아 왔으므로, 이 사건의 경우 재산권도 제한된 기본권으로 간주된다.(2000헌가5, 상호신용금고법 제37조의3 제1항 등 위헌제청, 상호신용금고법 제37조의3 제1항 중 “과점주주” 부분 위헌제청, 상호신용금고법 제37조의3 제1항 위헌제청, 상호신용금고법 제37조의3 위헌소원)

2) 공법상의 권리

○ 공법상의 권리가 헌법상의 재산권보장의 보호를 받기 위해서는 다음과 같은 요건을 갖추어야 한다. 첫째, 공법상의 권리가 권리주체에게 귀속되어 개인의 이익을 위하여 이용가능해야 하며(사적 유용성), 둘째, 국가의 일방적인 급부에 의한 것이 아니라 권리주체의 노동이나 투자, 특별한 희생에 의하여 획득되어 자신이 행한 급부의 등가물에 해당하는 것이어야 하며(수급자의 상당한 자기기여), 셋째, 수급자의 생존의 확보에 기여해야 한다. 이러한 요건을 통하여 사회부조와 같이 국가의 일방적인 급부에 대한 권리는 재산권의 보호대상에서 제외되고, 단지 사회법상의 지위가 자신의 급부에 대한 등가물에 해당하는 경우에 한하여 사법상의 재산권과 유사한 정도로 보호받아야 할 공법상의 권리가 인정된다. 즉 공법상의 법적 지위가 사법상의 재산권과 비교될 정도로 강력하여 그에 대한 박탈이 법치국가원리에 반하는 경우에 한하여, 그러한 성격의 공법상의 권리가 재산권의 보호대상에 포함되는 것이다.(99헌마289, 국민건강보험법 제33조 제2항 등 위헌확인)

3) 판례

가) 재산권으로 인정한 것

-헌법재판소는 종래의 결정에서 군인연금법상의 연금수급권(헌재 1994. 6. 30. 92헌가9, 판례집 6-1, 543, 550), 공무원연금법상의 연금수급권(헌재 1995. 7. 21. 94헌바27 등, 판례집 7-2, 82, 90 ; 1996. 10. 4. 96헌가6, 판례집 8-2, 308, 329 ; 1999. 4. 29. 97헌마333, 판례집 11-1, 503, 513), 국가유공자의 보상수급권(헌재 1995. 7. 21. 93헌가14 , 판례집 7-2, 1, 22)을 헌법상의 재산권에 포함시켰다.(99헌마289, 국민건강보험법 제33조 제2항 등 위헌확인)

○ 사회보험법상의 지위는 청구권자에게 구체적인 급여에 대한 법적 권리가 인정되어 있는 경우에 한하여 재산권의 보호대상이 된다. 그러나 이 사건 적립금의 경우, 법률이 조합의 해산이나 합병시 적립금을 청구할 수 있는 조합원의 권리를 규정하고 있지 않을 뿐만 아니라, 공법상의 권리인 사회보험법상의 권리가 재산권보장의 보호를 받기 위해서는 법적 지위가 사적 이익을 위하여 유용한 것으로서 권리주체에게 귀속될 수 있는 성질의 것이어야 하는데, 적립금에는 사법상의 재산권과 비교될 만한 최소한의 재산권적 특성이 결여되어 있다. 따라서 의료보험조합의 적립금은 헌법 제23조에 의하여 보장되는 재산권의 보호대상이라고 볼 수 없다. 그리고 의료보험수급권은 의료보험법상 재산권의 보장을 받는 공법상의 권리이다. 그러나 적립금의 통합이 의료보험 수급권의 존속을 위태롭게 하거나 의료보험법 제29조 내지 제46조에 규정된 구체적인 급여의 내용을 직장가입자에게 불리하게 변경하는 것이 아니므로, 적립금의 통합에 의하여 재산권인 의료보험 수급권이 제한되는 것은 아니다.(99헌마289, 국민건강보험법 제33조 제2항 등 위헌확인)

○ 구 공무원연금법 제64조 제1항에 대한 위헌소원사건에서 헌법재판소는 공법상의 권리가 재산권보장의 보호를 받기 위해서는 ‘개인의 노력과 금전적 기여를 통하여 취득되고 자신과 그의 가족의 생활비를 충당하기 위한 경제적 가치가 있는 권리’여야 한다고 판시하였다(헌재 1995. 7. 21. 94헌바27 등, 판례집 7-2, 82, 90)(99헌마289, 국민건강보험법 제33조 제2항 등 위헌확인)

○ 지목은 토지에 대한 공법상의 규제, 공시지가의 산정, 손실보상가액의 산정 등 각종 토지행정의 기초로서 공법상의 법률관계에 법률상ㆍ사실상의 영향을 미치고 있으며, 토지소유자는 지목을 토대로 한 각종 토지행정으로 인하여 토지의 사용ㆍ수익ㆍ처분에 일정한 제한을 받게 되므로, 지목은 단순히 토지에 관한 사실적ㆍ경제적 이해관계에만 영향을 미치는 것이 아니라 토지의 사용ㆍ수익ㆍ처분을 내용으로 하는 토지소유권을 제대로 행사하기 위한 전제요건으로서 토지소유자의 실체적 권리관계에 밀접히 관련되어 있다고 할 것이고, 따라서 지목에 관한 등록이나 등록변경 또는 등록의 정정은 단순히 토지행정의 편의나 사실증명의 자료로 삼기 위한 것에 그치는 것이 아니라, 해당 토지소유자의 재산권에 크건 작건 영향을 미친다고 볼 것이며, 정당한 지목을 등록함으로써 토지소유자가 누리게 될 이익은 국가가 헌법 제23조에 따라 보장하여 주어야 할 재산권의 한 내포(內包)로 봄이 상당하다.(97헌마315, 지목변경신청서반려처분취소)

나) 재산권으로 인정하지 않은 것

○ 이 비율조항으로 인해 이 사건 제품들의 첨가비율이 줄어들게 됨으로써 그 판매량이 감소될 것이 비록 예상되지만 이로써 초래되는 영업이익의 감소는 법개정으로 인한 기업활동의 사실적ㆍ법적 여건의 변화에 따른 것으로서 이로 인해 증감되는 영업이익은 장래의 불확실한 기대이익에 불과하여 헌법 제23조의 재산권의 범위에 속하지 아니한다. 또한 이 사건 제품들을 휘발유에 1% 미만으로 첨가하는 경우에는 그 효능이 나타나지 아니하여 소비자들이 이 사건 제품들을 매수하지 아니할 것이므로 사실상 청구인들이 이 사건 제품들을 제조ㆍ판매하는 영업을 포기해야 한다고 하더라도 청구인들의 영업활동은 국가에 의하여 강제된 것이 아님은 물론이고 일정한 경제적 목표를 달성하기 위하여 취한 국가의 경제정책적 조치에 의하여 유발된 사경제의 행위가 아니라 원칙적으로 자신의 자유로운 결정과 계획, 그에 따른 사적 위험부담과 책임하에 행위하면서 법질서가 반사적으로 부여하는 기회를 활용한 것에 지나지 않는다. 그렇다면 이 사건 제품들의 판매부진으로 인해 청구인들이 이 사건 제품들을 제조ㆍ판매하는 영업을 포기함으로써 초래되는 재산적 손실은 헌법 제23조의 재산권의 범위에 속하지 아니한다.(2003헌마544, 대기환경보전법시행규칙 제8조 제1호 등 위헌확인)

○ 고엽제법에 의한 고엽제후유증환자 및 그 유족의 보상수급권은 법률에 의하여 비로소 인정되는 권리로서 재산권적 성질을 갖는 것이긴 하지만 그 발생에 필요한 요건이 법정되어 있는 이상 이러한 요건을 갖추기 전에는 헌법이 보장하는 재산권이라고 할 수 없다.(99헌마516, 고엽제후유의증환자지원등에관한법률 제8조 제1항 제1호 등 위헌확인)

(4) 내용

1) 사유재산제도의 보장

-생산수단의 사유보장, 전면적 국공유화 금지

2) 사유재산권의 보장

가) 재산권형성적 법률유보

나) 소급입법에 의한 재산권박탈의 금지

-모든 국민은 소급입법에 의하여 재산권을 박탈당하지 아니한다.(헌법 제13조 제2항)

○ 일반적으로 과거의 사실 또는 법률관계를 규율하기 위한 소급입법의 태양에는 이미 과거에 완성된 사실 또는 법률관계를 규율의 대상으로 하는 이른바 ‘진정소급효의 입법’과 이미 과거에 시작하였으나 아직 완성되지 아니하고 진행과정에 있는 사실 또는 법률관계를 규율의 대상으로 하는 이른바 ‘부진정소급효의 입법’이 있으며, 소급입법에 의한 재산권의 박탈이 금지되는 것은 전자인 진정소급효의 입법이고 소위 부진정소급효의 입법의 경우에는 원칙적으로 허용되는 것이다.(96헌바94, 土地收用法 제71조 제7항 違憲訴願)

다) 가치보장과 존속보장

-재산권보장의 목적과 기능은 재산권 행사의 주체에게 재산권영역의 자유의 범위를 확대하는 데 있으므로 일차적으로 존속의 보장에  중점을 두는 것이 타당하다.

(5) 한계

1) 사회적 제약

가) 의의

-모든 국민의 재산권은 보장된다. 그 내용과 한계는 법률로 정한다.(헌법 제23조 제1항)

-재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 한다.(헌법 제23조 제2항)

나) 정도

○ 현실적으로 재산권은 기본권의 주체로서의 국민이 각자의 인간다운 생활을 자기 책임하에 자주적으로 형성하는데 필요한 경제적 조건을 보장해 주는 기능을 한다. 그러므로 재산권의 보장은 곧 국민 개개인의 자유실현의 물질적 바탕을 의미한다고 할 수 있고, 따라서 자유와 재산권은 상호보완관계이자 불가분의 관계에 있다고 하겠다. 재산권의 이러한 자유보장적 기능은 재산권을 어느 정도로 제한할 수 있는가 하는 사회적 의무성의 정도를 결정하는 중요한 기준이 된다. 재산권에 대한 제한의 허용정도는 재산권행사의 대상이 되는 객체가 기본권의 주체인 국민 개개인에 대하여 가지는 의미와 다른 한편으로는 그것이 사회전반에 대하여 가지는 의미가 어떠한가에 달려 있다. 즉, 재산권 행사의 대상이 되는 객체가 지닌 사회적인 연관성과 사회적 기능이 크면 클수록 입법자에 의한 보다 광범위한 제한이 정당화된다. 다시 말하면, 특정 재산권의 이용이나 처분이 그 소유자 개인의 생활영역에 머무르지 아니하고 일반국민 다수의 일상생활에 큰 영향을 미치는 경우에는 입법자가 공동체의 이익을 위하여 개인의 재산권을 규제하는 권한을 더욱 폭넓게 가진다고 하겠다.(89헌마214, 도시계획법 제21조에 대한 위헌소원)

다) 기준

① 학설

A. 경계이론(수용이론)

a. 의의

-헌법 제23조 제1항과 제2항의 사회적 제약이나 헌법 제23조 제3항의 공용침해 모두 재산권에 대한 제한이며, 특별한 희생의 기준을 넘어서는 침해의 경우는 보상을 요한다는 것이다.

-특별한 희생여부를 결정하는 기준으로 형식적 기준설과 실질적 기준설이 있다.

b. 내용

ㄱ) 형식적 기준설

-일반적 침해의 경우는 보상을 요하지 않지만, 특정적 침해의 경우는 보상을 요한다는 견해

ㄴ) 실질적 기준설

-보호가치설, 수인가능성설, 사적효용설, 목적위배설, 상황구속성설 등의 기준이 있다.

B. 분리이론(단절이론)

a. 의의

-헌법 제23조 제1항, 제2항과 헌법 제23조 제3항의 규정은 서로 독립된 헌법적 사항을 규율하는 것으로서 전자의 경우는 새롭게 정의하는 재산권의 내용과 한계에 대한 근거이며, 후자의 규정은 이미 설정된 재산권을 사후적으로 공공필요에 의해 박탈하는 경우와 그 보상에 대한 근거규정이다.

b. 내용

-헌법 제23조 제1항, 제2항과 헌법 제23조 제3항의 규정은 서로 독립된 규정이므로 재산권 제한의 유형은 “보상이 필요없는 내용규정”, “보상의무있는 내용규정”, “보상을 요하는 공용침해”의 3가지로 구분된다.

② 판례(분리이론)

○ 이 사건 법률조항은 입법자가 토지재산권에 관한 권리와 의무를 일반ㆍ추상적으로 확정하는 규정으로서 법질서 안에서 보호받을 수 있는 권리로서의 재산권의 내용과 한계를 정하는 재산권을 형성하는 규정인 동시에 공익적 요청에 따른 재산권의 사회적 제약을 구체화하는 규정이기도 하다(헌법 제23조 제1항 및 제2항). 헌법상의 재산권은 토지소유자가 이용가능한 모든 용도로 토지를 자유로이 최대한 사용할 권리나 가장 경제적 또는 효율적으로 사용할 수 있는 권리를 보장하는 것을 의미하지는 않는다. 입법자는 중요한 공익상의 이유와 앞에서 본 토지가 가진 특성에 따라 토지를 일정용도로 사용하는 권리를 제한할 수 있기 때문이다. 따라서 토지의 개발이나 건축은 합헌적 법률로 정한 재산권의 내용과 한계 내에서만 가능한 것일 뿐만 아니라 토지재산권의 강한 사회성 내지는 공공성으로 말미암아 이에 대하여는 다른 재산권에 비하여 보다 강한 제한과 의무가 부과될 수 있다. 그러나, 그렇다고 하더라도 토지재산권에 대한 제한입법 역시 다른 기본권을 제한하는 입법과 마찬가지로 과잉금지의 원칙(비례의 원칙)을 준수해야 하고, 재산권의 본질적 내용인 사용ㆍ수익권과 처분권을 부인해서는 아니된다.(89헌마214, 도시계획법 제21조에 대한 위헌소원)

○ 법은 택지에 관한 권리와 의무를 일반ㆍ추상적으로 확정함으로써 그 내용과 한계를 정하는 규정으로서, 재산권의 사회적 제약을 구체화하는 입법이라고 할 수 있다. 따라서 이는 공익목적을 위하여 개별적ㆍ구체적으로 이미 형성된 구체적인 재산권을 박탈하거나 제한하는 것으로서 보상을 요하는 헌법 제23조 제3항 소정의 수용ㆍ사용 또는 제한과는 구별되는 것이다.(94헌바37, 택지소유상한에관한법률 제2조 제1호 나목 등 위헌소원)

③ 소결

-경계이론은 재산권이 특별한 희생으로 제한되는 경우에는 재산권의 내용이 존속보장에서 가치보장으로 전환되는 것으로 이해하므로 재산권의 존속을 우선하는 자유보장적 측면을 강조하여 분리이론이 타당하다고 본다.

라) 공공복리와 공공필요의 관계

① 학설

A. 공공필요가 공공복리보다 넓은 개념이다.(권영성, 김철수)

B. 공공복리가 공공필요보다 넓은 개념이다.(허영, 계희열)

C. 양자는 동일한 개념이다.(문홍주)

② 소결

-헌법 제23조 제2항과 제37조 제2항의 공공복리는 제23조 제3항의 공공필요보다 넓은 개념이다. 공공복리를 원인으로 한 제한의 범위 내에서 공공필요에 의한 수용, 사용, 제한의 경우에 보상을 필요로 하는 것이다.

마) 특별부담금의 문제

① 의의

-특정한 공익사업의 비용을 조달할 목적으로 특정 집단에게 부과하는 인적 공용부담을 말한다.

○ 조세나 부담금과 같은 전통적인 공과금체계만으로는 현대국가의 새로운 행정수요에 원활하게 대처할 수 없기 때문에 특별부담금이라는 새로운 유형의 공과금제도가 인정되고 있다. 특별부담금은, 특별한 과제를 위한 재정에 충당하기 위하여 특정집단에게 과업과의 관계 등을 기준으로 부과되고 공적기관에 의한 반대급부가 보장되지 않는 금전급부의무를 말하는 것인데 이 부담금은 특정과제의 수행을 위하여 별도로 지출ㆍ관리된다. 따라서 특별부담금은 일반적인 국가재정수요의 충당을 위하여 일반 국민으로부터 그 담세능력에 따라 징수되는 조세와 구별된다(헌재 1999. 10. 21. 97헌바84, 판례집 11-2, 433, 452-453 참조).(2002헌가2, 구 문화예술진흥법 제19조 제5항 등 위헌제청)

② 유형

A. 재정적 특별부담금

B. 정책적 특별부담금

C. 혼합적 특별부담금

○ 부담금은 그 부과목적과 기능에 따라 ① 순수하게 재정조달 목적만 가지는 것(이하 ‘재정조달목적 부담금’이라 한다)과 ② 재정조달 목적뿐 아니라 부담금의 부과 자체로 추구되는 특정한 사회ㆍ경제정책 실현 목적을 가지는 것(이하 ‘정책실현목적 부담금’이라 한다)으로 양분해 볼 수 있다. 전자의 경우에는 추구되는 공적 과제가 부담금 수입의 지출 단계에서 비로소 실현된다고 한다면, 후자의 경우에는 추구되는 공적 과제의 전부 혹은 일부가 부담금의 부과 단계에서 이미 실현된다고 할 것이다. 가령 부담금이라는 경제적 부담을 지우는 것 자체가 국민의 행위를 일정한 정책적 방향으로 유도하는 수단이 되는 경우(유도적 부담금) 또는 특정한 공법적 의무를 이행하지 않은 사람과 그것을 이행한 사람 사이 혹은 공공의 출연(出捐)으로부터 특별한 이익을 얻은 사람과 그 외의 사람 사이에 발생하는 형평성 문제를 조정하는 수단이 되는 경우(조정적 부담금), 그 부담금은 후자의 예에 속한다고 할 수 있다.(2002헌바42, 먹는물관리법 제28조 제1항 위헌소원)

③ 제한필요성

○ 실질적으로는 국가 등의 일반적 과제에 관한 재정조달을 목표로 하여 조세의 성격을 띠는 것임에도 단지 국민의 조세저항이나 이중과세의 문제를 회피하기 위한 수단으로 부담금이라는 형식을 남용한다면, 조세를 중심으로 재정을 조달한다는 헌법상의 기본적 재정질서가 교란될 위험이 있을 뿐만 아니라, 조세에 관한 헌법상의 특별한 통제장치가 무력화될 우려가 있다. 또한 이미 납세의무를 지고 있는 국민들 중 일부 특정 집단에 대해서만 부담금이라는 조세외적 공과금을 추가적으로 부담시킬 경우, 조세평등주의에 의해 추구되는 공과금 부담의 형평성은 자칫 훼손될 위험이 있다. 대체로 일반회계예산에 편입되는 조세와는 달리, 각종 부담금 수입은 기금이나 특별회계예산에 편입되기 때문에 재정에 대한 국회의 민주적 통제기능을 상대적으로 약화시킬 우려가 있다.(2002헌바42, 먹는물관리법 제28조 제1항 위헌소원) 

④ 정당화 요건

○ 국민의 재산권이나 조세평등을 해할 우려가 있는 재정충당목적의 특별부담금은 헌법 제11조상의 평등원칙과 헌법 제37조 제2항상의 과잉금지원칙으로부터 도출되는 다음과 같은 헌법적 정당화 요건을 갖추어야 하고 그렇지 못한 경우에는 국민의 재산권을 침해하여 위헌이 될 것이다. 특별부담금은 조세의 납부의무자인 일반국민들 중 일부가 추가적으로 부담하는 또 하나의 공과금이므로 국민들 사이의 공과금 부담의 형평성 내지 조세평등을 침해하지 않기 위해서는 특별부담금은, 일반인과 구별되는 동질성을 지니어 특정집단이라고 이해할 수 있는 그러한 사람들에게만 부과되어야 하고(집단의 동질성), 특별부담금의 부과를 통하여 수행하고자 하는 특정한 경제적ㆍ사회적 과제와 특별히 객관적으로 밀접한 관련성이 있어야 하고(객관적 근접성), 그리하여 그러한 과제의 수행에 관하여 조세외적 부담을 져야 할 책임이 인정될만한 집단에 대해서만 부과되어야 할 것이며(집단적 책임성), 특별부담금의 수입이 특별부담금 납부의무자의 집단적 이익을 위하여 사용되어야 할 것(집단적 효용성)이다(헌재 1998. 12. 24. 98헌가1, 판례집 10-2, 819, 830-831 ; 헌재 1999. 10. 21. 97헌바84, 판례집 11-2, 433, 453-454 ; 헌재 2003. 1. 30. 2002헌바5, 판례집15-1, 86, 101 참조). 다만 재정충당목적의 특별부담금인 경우 구체적인 사안별로 위와 같은 헌법적 정당화 요건은 일정 부분 완화될 수도 있지만 적어도 객관적 근접성과 집단적 책임성은 특별부담금의 본질적인 허용요건이라고 보아야 할 것이다. 나아가 재정충당목적이 전혀 없는 순전한 유도적 특별부담금인 경우와, 재정충당의 목적과 유도의 목적이 혼재된 특별부담금의 경우에는 구체적인 사안별로 위와 같은 헌법적 정당화 요건은 일정 부분 요청되지 않을 수도 있을 것이다.(2002헌가2, 구 문화예술진흥법 제19조 제5항 등 위헌제청)

○ 정책실현목적 부담금의 경우 재정조달목적은 오히려 부차적이고 그보다는 부과 자체를 통해 일정한 사회적ㆍ경제적 정책을 실현하려는 목적이 더 주된 경우가 많다. 이 때문에, 재정조달목적 부담금의 정당화 여부를 논함에 있어서 고려되었던 사정들 중 일부는 정책실현목적 부담금의 경우에 똑같이 적용될 수 없다. 첫째로, 헌법이 예정하고 있는 기본적 재정질서에 터잡아 부담금에 대한 조세의 우선적 지위가 인정되는 것은 어디까지나 그 부과목적이 재정조달에 있는 경우라 할 것이며, 특정한 정책 실현에 목적을 둔 모든 경우에도 같다고 볼 것은 아니다. 공과금은 그 개념상 원래 국가 또는 지방자치단체의 재정수입을 목적으로 하는 것인데, 재정수입의 목적보다는 주로 특정한 경제적ㆍ사회적 정책을 실현할 목적에서 공과금을 부담시킬 수가 있는가 하는 것은 기본적 재정질서가 어떠한가와는 별개로 헌법적 쟁점이 되고 있으며, 그러한 한에서 공과금으로서의 조세와 부담금은 똑같은 문제상황에 처해 있기 때문이다. 둘째로, 조세평등주의는 담세능력에 따른 과세의 원칙을 예외 없이 절대적으로 관철시킬 것을 의미하지는 않으며, 합리적 이유가 있는 경우라면 납세자간의 차별취급도 예외적으로 허용될 수 있다(헌재 1999. 11. 25. 98헌마55, 판례집 11-2, 593, 608 참조). 마찬가지로, 부담금도 그 납부의무자에게 추가적인 공과금을 부담시킬 만한 합리적 이유가 있으면 공과금 부담의 형평성에 반하지 않는다. 그리고 바로 그러한 합리적 이유로서, 재정조달목적 부담금의 경우에는 납부의무자가 재정조달의 대상인 공적 과제에 대하여 일반국민에 비해 특별히 밀접한 관련성을 가질 것이 요구되는 것이다. 그런데 정책실현목적 부담금의 경우에는, 특별한 사정이 없는 한, 부담금의 부과가 정당한 사회적ㆍ경제적 정책목적을 실현하는 데 적절한 수단이라는 사실이 곧 합리적 이유를 구성할 여지가 많다. 그러므로 이 경우에는 ‘재정조달 대상인 공적 과제와 납부의무자 집단 사이에 존재하는 관련성’ 자체보다는 오히려 ‘재정조달 이전 단계에서 추구되는 특정 사회적ㆍ경제적 정책목적과 부담금의 부과 사이에 존재하는 상관관계’에 더 주목하게 된다. 따라서 재정조달목적 부담금의 헌법적 정당화에 있어서는 중요하게 고려되는 ‘재정조달 대상 공적 과제에 대한 납부의무자 집단의 특별한 재정책임 여부’ 내지 ‘납부의무자 집단에 대한 부담금의 유용한 사용 여부’ 등은 정책실현목적 부담금의 헌법적 정당화에 있어서는 그다지 결정적인 의미를 가지지 않는다고 할 것이다.(2002헌바42, 먹는물관리법 제28조 제1항 위헌소원) 

⑤ 한계

○ 부담금을 부과함에 있어서도 평등원칙이나 비례성원칙과 같은 기본권제한입법의 한계가 준수되어야 한다(헌재 1998. 12. 24. 98헌가1, 판례집 10-2, 819,830 참조).(2002헌바42, 먹는물관리법 제28조 제1항 위헌소원)

⑥ 판례

-헌법재판소는 2003. 12. 18. 공연장의 관람객 등에게 부과하는 문예진흥기금 납입금제도에 대하여 위헌결정(2002헌가2)을 선고한 바 있는데, 그 이유로서 재판관 4인은 특별부담금의 헌법적 허용한계에 위반된다고 하였고, 다른 재판관 4인은 포괄위임입법금지원칙에 위반된다고 하였다.

-헌법재판소는 2008.11.27,2007헌마860 결정에서 문예진흥기금 납입금 사건과 달리 포괄위임입법인지 여부가 문제되지 않고 오로지 재정조달목적 부담금의 헌법적 허용한계만이 문제되었으며, 특히 영화라는 단일 장르의 문제라는 점에서 관여 재판관의 의견이 나뉘어져 비록 위헌의견이 5인으로 다수이긴 하나 법률의 위헌선언을 위한 정족수인 6인에 이르지 못하여 헌법소원은 기각되었다.

2) 공용침해와 보상

가) 의의

-공공필요에 의한 재산권의 수용·사용 또는 제한 및 그에 대한 보상은 법률로써 하되, 정당한 보상을 지급하여야 한다.(헌법 제23조 제3항)

 ○ 공공필요에 의하여 공권력의 행사로서 특정인에게 재산권의 수용·사용 또는 제한을 가하여 일반인에게 예기치 않은 특별한 희생을 가할 수 있는 경우도 국회에서 제정한 법률에 규정된 경우에 한하고 이에 대한 보상도 국회에서 제정한 법률에 의한 정당한 보상을 하여야만 한다고 헌법은 규정하였다. 여기서 말하는 정당한 보상은 원칙적으로 완전보상을 의미한다(당재판소 1989.12.22. 선고, 88헌가13 결정 참조).(92헌바20, 민법 제245조 제1항에 대한 헌법소원)

나) 보상의 기준

① 학설

A. 완전보상설(허영)

B. 상당보상설(김철수)

-사회적 강자에게는 시가이하의 보상을, 사회적 약자에게는 시가이상의 상당한 보상을 해야 한다.

C. 절충설(권영성, 계희열)

-원칙적으로 완전보상을 의미하나, 특별한 경우에는 상당한 보상도 가능하다.

② 판례

○ 헌법 제23조 제3항은 “공공필요에 의한 재산권의 수용ㆍ사용 또는 제한 및 그에 대한 보상은 법률로써 하되, 정당한 보상을 지급하여야 한다”고 규정하고 있다. 여기서 ‘정당한 보상’이란 ‘원칙적으로’ 피수용재산의 객관적인 재산가치를 완전하게 보상하는 것이어야 한다는 완전보상을 뜻하는 것으로서, 재산권의 객체가 갖는 객관적 가치란 그 물건의 성질에 정통한 사람들의 자유로운 거래에 의하여 도달할 수 있는 합리적인 매매가능가격, 즉 시가에 의하여 산정되는 것이 ‘보통이다’(헌재 1995. 4. 20. 93헌바20등, 판례집 7-1, 519, 533-534 ; 헌재 2001. 4. 26. 2000헌바31, 판례집 13-1, 932, 938 참조). 그러나 헌법 제23조 제3항에 규정된 ‘정당한 보상’의 원칙이 모든 경우에 예외없이 개별적 시가에 의한 보상을 요구하는 것이라고 할 수 없다. 헌법재판소는 거듭, 토지의 경우에는 그 특성상 인근 유사토지의 거래가격을 기준으로 하여 토지의 가격형성에 미치는 제 요소를 종합적으로 고려한 합리적 조정을 거쳐서 객관적인 가치를 평가할 수밖에 없음을 전제로, 토지수용으로 인한 손실보상액의 산정을 ‘공시지가’를 기준으로 한 것이 헌법상의 정당보상의 원칙에 위배되는 것이 아니라고 하였다(헌재 1995. 4. 20. 93헌바20등, 판례집 7-1, 519, 533 ; 헌재 2001. 4. 26. 2000헌바31, 판례집 13-1, 932, 938). 본 사건의 경우 50여년 전에 국가에 수용되었던 이 사건 주식의 현재가치를, 정확한 자료가 미비한 상태에서 산정하여야 하는 특수한 어려움이 존재하므로, 어떤 방식으로 이 사건 주식의 가치를 산출할 것인지에 관하여 입법자에게 보다 넓은 판단권과 형성권을 부여하지 않을 수 없다. 따라서 이 사건 심판대상인 법률조항에 대하여는 ‘완전보상’을 지향하는 가운데 실현가능한 나름대로의 합리적이고 적정한 보상기준을 설정하고 있는지 여부가 위헌의 심사기준이 될 수밖에 없다 할 것이다.(2002헌가4, 사설철도주식회사주식소유자에대한보상에 관한법률 제4조 제2항 제1호 등 위헌제청)

다) 보상규정이 없는 공용침해

① 의의

-헌법 제23조 제3항의 성격을 결부조항(불가분조항)으로 보아 동일한 법률 속에 재산권의 제한과 보상의 방법 및 기준을 함께 규정하여야 하는가의 문제

-결부조항으로 해석하면 보상규정이 없는 재산권제한법률은 그 자체로 전부가 위헌이 된다.② 학설

A. 긍정설

B. 부정설

③ 소결

-긍정설에 의하면 보상규정이 없는 침해법률 전체에 대하여 위헌선언을 하게 됨으로써 법적 불안정을 초래할 수 있다.

-침해법률의 제정당시에는 보상을 요하는지 여부가 불명확할 수도 있고, 재산권 침해자체가 위헌인 것과 공용침해는 허용되나 단지 보상규정이 없어서 위헌이 되는 경우는 구분되어야 하므로 후자의 경우는 보상입법만으로써 침해법률의 위헌성은 제거된다. 따라서 부정설이 타당하다고 본다.

④ 구제방법

A. 직접 손실보상 또는 손해배상을 청구하는 방법

a. 학설

ㄱ) 직접효력설

-침해법률에 보상규정이 없는 경우에도 제23조 제3항을 근거로 직접 손실보상청구를 할 수 있다는 견해

ㄴ) 위헌무효설

-보상규정이 없는 침해법률은 위헌무효이므로 피해자는 손해배상청구를 할 수 있다는 견해

ㄷ) 유추적용설

-헌법 제23조 제1항과 제11조를 근거로 제23조 제3항 및 관계규정의 유추적용으로 손실보상청구를 할 수 있다는 견해

-수용유사적 침해의 법리

ㄹ) 입법방침설

-헌법 제23조는 입법방침에 불과하므로 입법자가 보상규정을 두지 않으면 보상을 청구할 수 없다는 견해

b. 판례

○ 구 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행규칙(1991.10.28. 건설부령 제493호로 개정되기 전의 것) 제24조는 영업폐지에 대한 손실평가에 관하여 규정하는 외에 낙농업과 같은 경우에 대하여는 따로 규정된 것이 없는데 그 성격상, 어업의 폐지에 따른 손실의 평가를 규정한 위 시행규칙 제25조의2 제1항을 토지수용으로 인한 낙농업의 폐지에 대한 손실평가의 경우에 유추적용할 수 있다.(91누12356, 토지수용재결처분취소)

c. 소결

-수용유사적 침해의 법리를 적용하여 유추적용설로 해결하는 것이 타당하다고 본다.

B. 보상입법을 통한 구제방법

a. 입법부작위 헌법소원

-보상규정을 결부조항이 아닌 것으로 본다면 침해법률의 위헌성은 보상규정 자체가 없는 것이므로 진정입법부작위에 대해서 헌법소원이 가능하다.

-보상규정을 결부조항으로 본다면 보상규정이 없는 침해법률 전체가 위헌이 되므로 부진정입법부작위가 된다.

b. 판례

○ 우리 헌법은 제헌(制憲) 이래 현재까지 일관하여 재산의 수용(收用), 사용(使用) 또는 제한(制限)에 대한 보상금을 지급하도록 규정하면서 이를 법률이 정하도록 위임함으로써 국가에게 명시적으로 수용(收用) 등의 경우 그 보상(補償)에 관한 입법의무(立法義務)를 부과하여 왔는바, 해방 후 사설철도회사(私設鐵道會社)의 전 재산을 수용(收用)하면서 그 보상절차(補償節次)를 규정한 군정법령(軍政法令) 제75호에 따른 보상절차(補償節次)가 이루어지지 않은 단계에서 조선철도(造船鐵道)의통일폐지법률(統一廢止法律)에 의하여 위 군정법령(軍政法令)이 폐지됨으로써 대한민국의 법령에 의한 수용(收用)은 있었으나 그에 대한 보상을 실시할 수 있는 절차를 규정하는 법률이 없는 상태가 현재까지 계속되고 있으므로, 대한민국은 위 군정법령(軍政法令)에 근거한 수용에 대하여 보상에 관한 법률을 제정하여야 하는 입법자의 헌법상 명시된 입법의무(立法義務)가 발생하였으며, 위 폐지법률(廢止法律)이 시행된 지 30년이 지나도록 입법자가 전혀 아무런 입법조치를 취하지 않고 있는 것은 입법재량(立法裁量)의 한계를 넘는 입법의무불이행(立法義務不履行)으로서 보상청구권(補償請求權)이 확정된 자의 헌법상 보장된 재산권(財産權)을 침해하는 것이므로 위헌이다.(89헌마2, 조선철도(주) 주식의 보상금청구에 관한 헌법소원)

C. 입법부작위에 대한 국가배상청구의 방법

▶헌법재판소에 의해 입법부작위위헌확인결정이 났음에도 입법을 위하여 필요한 상당한 기간 내에 입법을 하지 않으면 국가배상청구를 할 수 있을 것인가가 문제되나, 이는 권력분립의 원칙에 위배되므로 국가배상의 문제로 해결하기 보다는 유추적용설로 보상의 범위에 대한 사법부 구제의 길을 열어주는 것이 합리적이라고 본다.(필자註)