모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 선거권을 가진다.
2) 선거권
가) 의의
-모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 선거권을 가진다.(헌법 제24조)
나) 기능
○ 국민의 선거권 행사는 국민주권의 현실적 행사수단으로서 한편으로는 국민의 의사를 국정에 반영할 수 있는 중요한 통로로서 기능하며, 다른 한편으로는 주기적 선거를 통하여 국가권력을 통제하는 수단으로서의 기능도 수행한다. 국회의원과 대통령에 대한 선거권(이하 이를 편의상 ‘국정선거권’이라 한다)을 비롯한 국민의 참정권이 국민주권의 원칙을 실현하기 위한 가장 기본적이고 필수적인 권리로서 다른 기본권에 대하여 우월한 지위를 갖는 것(헌재 1989. 9. 8. 88헌가6, 판례집 1, 199, 207 참조)으로 평가되는 것도 바로 그러한 이유 때문이다.(2004헌마644, 공직선거및선거부정방지법 제15조 제2항 등 위헌확인 등)
다) 내용
① 대통령선거권
-대통령은 국민의 보통·평등·직접·비밀선거에 의하여 선출한다.(헌법 제67조 제1항)
② 국회의원선거권
-국회는 국민의 보통·평등·직접·비밀선거에 의하여 선출된 국회의원으로 구성한다.(헌법 제41조 제1항)
③ 지방의회의원선거권
-지방의회의 조직·권한·의원선거와 지방자치단체의 장의 선임방법 기타 지방자치단체의 조직과 운영에 관한 사항은 법률로 정한다.(헌법 제118조 제2항)
④ 지방자치단체장선거권
-다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 그 구역에서 선거하는 지방자치단체의 의회의원 및 장의 선거권이 있다.(공직선거법 제15조 제2항)
⑤ 지방교육의원, 교육감선거권
-교육의원은 주민의 보통·평등·직접·비밀선거에 따라 선출한다.(지방교육자치에관한법률 제8조 제1항)
-교육감은 주민의 보통·평등·직접·비밀선거에 따라 선출한다.(지방교육자치에관한법률 제22조 제1항)
라) 선거권의 제한
○ 헌법 제24조는 모든 국민은 ‘법률이 정하는 바에 의하여’ 선거권을 가진다고 규정함으로써 법률유보의 형식을 취하고 있지만, 이것은 국민의 선거권이 ‘법률이 정하는 바에 따라서만 인정될 수 있다’는 포괄적인 입법권의 유보하에 있음을 의미하는 것이 아니다. 국민의 기본권을 법률에 의하여 구체화하라는 뜻이며 선거권을 법률을 통해 구체적으로 실현하라는 의미이다. 이러한 법률유보는 선거권을 실현하고 보장하기 위한 것이지 제한하기 위한 것이 아니므로, 선거권의 내용과 절차를 법률로 규정하는 경우에도 국민주권을 선언하고 있는 헌법 제1조, 평등권에 관한 헌법 제11조, 국회의원선거와 대통령선거에 있어서 보통ㆍ평등ㆍ직접ㆍ비밀선거를 보장하는 헌법 제41조 및 제67조의 취지에 부합하도록 하여야 한다. 그리고 민주주의 국가에서 국민주권과 대의제 민주주의의 실현수단으로서 선거권이 갖는 이 같은 중요성으로 인해 한편으로 입법자는 선거권을 최대한 보장하는 방향으로 입법을 하여야 하며, 또 다른 한편에서 선거권을 제한하는 법률의 합헌성을 심사하는 경우에는 그 심사의 강도도 엄격하여야 하는 것이다. 따라서 선거권을 제한하는 입법은 위 헌법 제24조에 의해서 곧바로 정당화될 수는 없고, 헌법 제37조 제2항의 규정에 따라 국가안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요하고 불가피한 예외적인 경우에만 그 제한이 정당화될 수 있으며, 그 경우에도 선거권의 본질적인 내용을 침해할 수 없다. 더욱이 보통선거의 원칙은 선거권자의 능력, 재산, 사회적 지위 등의 실질적인 요소를 배제하고 성년자이면 누구라도 당연히 선거권을 갖는 것을 요구하므로 보통선거의 원칙에 반하는 선거권 제한의 입법을 하기 위해서는 헌법 제37조 제2항의 규정에 따른 한계가 한층 엄격히 지켜져야 한다(헌재 1999. 1. 28. 97헌마253등, 판례집 11-1, 54, 60 참조).(2004헌마644, 공직선거및선거부정방지법 제15조 제2항 등 위헌확인 등)
제25조
모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 공무담임권을 가진다.
□ 공무담임권
가) 의의
-각종의 선거에 입후보해서 당선될 수 있는 피선거권과, 모든 공직에 임명될 수 있는 공직취임권을 포괄하는 개념이다.
○ 헌법 제25조는 모든 국민에게 공무담임권을 보장하고 있는바, 이는 국민이 공무담임에 관한 자의적이지 않고 평등한 기회를 보장받는 것, 즉 공직취임의 기회를 자의적으로 배제당하지 않음을 의미하는 것이지, 모든 국민이 현실적으로 국가나 공공단체의 직무를 담당할 수 있다고 하는 의미가 아니다(헌재 2002. 8. 29. 2001헌마788등, 판례집 14-2, 219, 224 참조). 그러므로 모집인원이 적어 임용시험에 합격할 가능성이 감소하였다는 것은 단순히 간접적이고 사실적인 불이익에 불과할 뿐, 공무담임권이나 평등권에 대한 직접적인 제한에 해당한다고 볼 수는 없다(헌재 2001. 1. 18. 2000헌마149, 판례집 13-1, 178, 182 참조). 그렇다면 이 사건 시험공고 중 모집인원 부분은 청구인들의 공무담임권과 평등권을 직접 침해할 가능성이 없다고 할 것이므로 이에 관한 헌법소원은 부적법하다.(2002헌마749, 2003년도 공립유치원교사 특별채용 등 위헌확인)
나) 내용
① 피선거권
② 공직취임권
○ 헌법 제25조는 “모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 공무담임권을 가진다.”고 하여 공무담임권을 기본권으로 보장하고 있다. 공무담임권이란 입법부, 집행부, 사법부는 물론 지방자치단체 등 국가, 공공단체의 구성원으로서 그 직무를 담당할 수 있는 권리를 말한다. 여기서 직무를 담당한다는 것은 모든 국민이 현실적으로 그 직무를 담당할 수 있다고 하는 의미가 아니라, 국민이 공무담임에 관한 자의적이지 않고 평등한 기회를 보장받음을 의미하는바, 공무담임권의 보호영역에는 공직취임의 기회의 자의적인 배제 뿐 아니라, 공무원 신분의 부당한 박탈까지 포함되는 것이라고 할 것이다. 왜냐하면, 후자는 전자보다 당해 국민의 법적 지위에 미치는 영향이 더욱 크다고 할 것이므로, 이를 보호영역에서 배제한다면, 기본권 보호체계에 발생하는 공백을 막기 어려울 것이며, 공무담임권을 규정하고 있는 위 헌법 제25조의 문언으로 보아도 현재 공무를 담임하고 있는 자를 그 공무로부터 배제하는 경우에는 적용되지 않는다고 해석할 수 없기 때문이다(헌재 2000. 12. 14. 99헌마112 등, 판례집 12-2, 399, 409-414 ; 헌재1997. 3. 27. 96헌바86, 판례집 9-1, 325, 332- 333 참조).(2001헌마788, 지방공무원법 제31조 제5호 등 위헌확인)
○ 공무담임권을 보장한다는 것은 모든 국민이 현실적으로 국가나 공공단체의 직무를 담당할 수 있다고 하는 의미가 아니라, 국민이 공무담임에 관한 자의적이지 않고 평등한 기회를 보장받는 것, 즉 공직취임의 기회를 자의적으로 배제 당하지 않음을 의미한다(헌재 2002. 8. 29. 2001헌마788등, 판례집 14-2, 219, 224). 직업공무원의 경우에는 능력에 따라 임용될 수 있는 균등한 기회가 보장되어야 하며, 직무수행능력과 무관하게 예컨대 성별ㆍ종교ㆍ사회적 신분ㆍ출신지역 등을 기준으로 선발하는 것은 원칙적으로 자의적인 차별로서 국민의 공직취임권을 침해하는 것이 된다(헌재 1999. 12. 23. 98헌바33, 판례집 11-2, 732, 755-756). 공무담임권이 위와 같은 내용을 가진다고 할 때 이 사건 규정을 공무담임권 침해 문제로 판단할 수 있는지를 살펴볼 필요가 있다. 그런데 직제가 폐지된 경우 임용권자가 직권으로 면직할 수 있도록 하고 있는 이 사건 규정은 공무원의 공직취임문제와는 거의 관련이 없고 이미 공무원으로 임용된 자의 그 신분 상실과 관련된다할 것이다. 그리고 공무원의 신분상실 문제는 직업공무원제도의 중심을 이루는 공무원 신분보장의 문제로서 공무원의 신분을 박탈함에 있어서는 당해 공무원이 불합리하게 그의 권리나 이익을 침해당하지 않도록 보호해야 한다는 것을 내용으로 한다. 따라서 이 사건 규정의 직권면직에 대해서는 특별한 사정이 없는 한 공무담임권 침해 문제가 아닌 직업공무원제도 위반 문제만을 판단하는 것으로 족하다.(2002헌바8, 지방공무원법 제62조 제1항 제3호 위헌소원)
다) 공무담임권의 제한
○ 헌법 제25조는 “모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 공무담임권을 갖는다.”라고 규정하고 있으므로 공무담임권의 내용에 관하여는 입법자에게 넓은 입법형성권이 인정된다고 할 것이나, 그렇다 하더라도 헌법 제37조 제2항의 기본권제한의 입법적 한계를 넘는 지나친 것이어서는 아니된다. 따라서 공무담임권의 제한의 경우 주로 평등의 원칙이나 목적과 수단의 합리적인 연관성여부가 심사대상이 될 것이며, 법익형량에 있어서도 상대적으로 다소 완화된 심사를 하게 된다(헌재 2002. 8. 29. 2001헌마788등, 판례집 14-2, 219, 224 ; 2002. 10. 31. 2001헌마557, 판례집 14-2, 541, 550 참조).(2003헌마127, 지방공무원법 제61조 위헌확인)
