① 모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다.
② 군인 또는 군무원이 아닌 국민은 대한민국의 영역안에서는 중대한 군사상 기밀·초병·초소·유독음식물공급·포로·군용물에 관한 죄 중 법률이 정한 경우와 비상계엄이 선포된 경우를 제외하고는 군사법원의 재판을 받지 아니한다.
③ 모든 국민은 신속한 재판을 받을 권리를 가진다. 형사피고인은 상당한 이유가 없는 한 지체없이 공개재판을 받을 권리를 가진다.
④ 형사피고인은 유죄의 판결이 확정될 때까지는 무죄로 추정된다.
⑤ 형사피해자는 법률이 정하는 바에 의하여 당해 사건의 재판절차에서 진술할 수 있다.
□ 재판청구권
(1) 의의
1) 개념
-국민이 국가에 대하여 독립된 법원에서 신분이 보장된 법관에 의하여 적법한 절차에 따라 공정한 재판을 받을 수 있는 권리를 말한다.
2) 근거
-헌법 제27조 제1항
(2) 성격
1) 학설
① 청구권적 기본권이라는 견해(김철수)
② 자유권적 성격과 청구권적 성격을 함께 갖고 있다는 견해(권영성)
2) 판례
○ 재판청구권은 재판이라는 국가적 행위를 청구할 수 있는 적극적 측면과 헌법과 법률이 정한 법관이 아닌 자에 의한 재판이나 법률에 의하지 아니한 재판을 받지 아니하는 소극적 측면을 아울러 가지고 있다. 따라서 헌법 제27조 제1항은 법관에 의하지 아니하고는 민사ㆍ행정ㆍ선거ㆍ가사사건에 관한 재판은 물론 어떠한 처벌도 받지 아니할 권리를 보장한 것이라 해석된다(헌재 1998. 5. 28. 96헌바4, 판례집 10-1, 610, 618).(2001헌바95, 범죄인인도법 제3조 위헌소원)
3) 소결
▶재판청구권의 적극적 측면과 소극적 측면은 자유권의 속성으로 설명이 가능하고, 그러한 자유를 바탕으로 공동체 구성원으로서 질서에의 능동적 참여에 중점을 두는 참여적 기본권으로 분류한다.(필자註)
(3) 내용
1) 헌법과 법률이 정한 법관에 의한 재판을 받을 권리
가) 의의
-헌법과 법률이 정한 자격과 절차에 의하여 임명되고(헌법 제104조, 법원조직법 제46조), 물적독립(헌법 제103조)과 인적독립(헌법 제106조, 법원조직법 제46조)이 보장된 법관에 의한 재판을 받을 권리
나) 내용
① 배심재판, 참심재판
A. 의의
-배심재판이란 비법률전문가인 일반인이 법률전문가인 직업법관과는 별도로 사건의 사실문제판단에 개입하는 재판을 말한다.
-참심재판은 비법률전문가인 일반인과 법률전문가인 직업법관이 함께 재판부를 구성하여 사건의 사실문제와 법률문제판단에 개입하는 재판을 말한다.
B. 학설
a. 배심제는 허용되지만 참심제는 허용되지 않는다는 견해(다수설)
b. 모두 허용되지 않는다는 견해
c. 모두 허용된다는 견해
C. 소결
-헌법과 법률이 정한 법관에 의한 재판을 받을 권리는 모든 절차의 전 과정을 통하여 법관의 직접적인 관여가 있어야 한다는 것이 아니라 재판의 주된 역할을 직업법관이 담당하면 되므로 모두 허용될 수 있는 것으로 보는 것이 타당하다.(필자註)
D. 국민의 형사재판 참여에 관한 법률
-배심재판의 일종으로서 배심원은 형사재판에 있어 사실의 인정, 법령의 적용, 형의 양정에 관하여 법관에게 의견을 제시할 수는 있어도 법원이 이에 기속당하지 않는 수준에서 규정하고 있어 극히 제한적 수준으로만 도입하고 있으므로 점차 배심원의 역할을 증대시키는 방향으로의 개선이 요구된다.(필자註)
○ 우리 헌법상 헌법과 법률이 정한 법관에 의한 재판을 받을 권리는 직업법관에 의한 재판을 주된 내용으로 하는 것이므로 국민참여재판을 받을 권리가 헌법 제27조 제1항에서 규정한 재판을 받을 권리의 보호범위에 속한다고 볼 수 없다.(2009.11.26,2008헌바12)
② 군사법원
-헌법 제110조
○ 헌법이 군사법원을 특별법원으로 설치하도록 허용하되 대법원을 군사재판의 최종심으로 하고 있고, 구 군사법원법 제21조 제1항은 재판관의 재판상의 독립을, 같은 조 제2항은 재판관의 신분을 보장하고 있으며, 또한 같은 법 제22조 제3항, 제23조 제1항에 의하면 군사법원의 재판관은 반드시 일반법원의 법관과 동등한 자격을 가진 군판사를 포함시켜 구성하도록 하고 있는바, 이러한 사정을 감안하면 구 군사법원법 제6조가 일반법원과 따로 군사법원을 군부대 등에 설치하도록 하였다는 사유만으로 헌법이 허용한 특별법원으로서 군사법원의 한계를 일탈하여 사법권의 독립을 침해하고 위임입법의 한계를 일탈하거나 헌법 제27조 제1항의 재판청구권, 헌법 제11조의 평등권을 본질적으로 침해한 것이라고 할 수 없고, 또한 같은 법 제7조, 제23조, 제24조, 제25조가 일반법원의 조직이나 재판부구성 및 법관의 자격과 달리 군사법원에 관할관을 두고 군검찰관에 대한 임명, 지휘, 감독권을 가지고 있는 관할관이 심판관의 임명권 및 재판관의 지정권을 가지며 심판관은 일반장교 중에서 임명할 수 있도록 규정하였다고 하여 바로 위 조항들 자체가 군사법원의 헌법적 한계를 일탈하여 사법권의 독립과 재판의 독립을 침해하고 죄형법정주의에 반하거나 인간의 존엄과 가치, 행복추구권, 평등권, 신체의 자유, 정당한 재판을 받을 권리 및 정신적 자유를 본질적으로 침해하는 것이라고 할 수 없다.(93헌바25, 군사법원법 제6조 등 위헌소원)
③ 행정심판
-헌법 제107조 제3항
○ 특허법(特許法) 제186조 제1항이 행정심판(行政審判)임이 분명한 특허청(特許廳)의 항고심판심결(抗告審判審決)이나 결정에 대한 법원(法院)의 사실적 측면과 법률적 측면에 대한 심사(審査)를 배제(排除)하고 대법원(大法院)으로 하여금 특허사건(特許事件)의 최종심(最終審) 및 법률심(法律審)으로서 단지 법률적(法律的) 측면의 심사(審査)만을 할 수 있도록 하고 재판의 전심절차(前審節次)로서만 기능하게 하고 있는 것은, 앞서 본 바와 같이 일체의 법률적 쟁송에 대한 재판기능을 대법원(大法院)을 최고법원(最高法院)으로 하는 법원(法院)에 속하도록 규정(規定)하고 있는 헌법(憲法) 제101조 제1항 및 제107조 제3항에 위반된다.(92헌가11, 特許法 제186조 제1항 등 違憲提請)
④ 통고처분
○ 도로교통법상의 통고처분은 처분을 받은 당사자의 임의의 승복을 발효요건으로 하고 있으며, 행정공무원에 의하여 발하여 지는 것이지만, 통고처분에 따르지 않고자 하는 당사자에게는 정식재판의 절차가 보장되어 있다. 통고처분 제도는 경미한 교통법규 위반자로 하여금 형사처벌절차에 수반되는 심리적 불안, 시간과 비용의 소모, 명예와 신용의 훼손 등의 여러 불이익을 당하지 않고 범칙금 납부로써 위반행위에 대한 제재를 신속ㆍ간편하게 종결할 수 있게 하여주며, 교통법규 위반행위가 홍수를 이루고 있는 현실에서 행정공무원에 의한 전문적이고 신속한 사건처리를 가능하게 하고, 검찰 및 법원의 과중한 업무 부담을 덜어 준다. 또한 통고처분제도는 형벌의 비범죄화 정신에 접근하는 제도이다. 이러한 점들을 종합할 때, 통고처분 제도의 근거규정인 도로교통법 제118조 본문이 적법절차원칙이나 사법권을 법원에 둔 권력분립원칙에 위배된다거나, 재판청구권을 침해하는 것이라 할 수 없다.(2002헌마275, 통고처분취소)
⑤ 배상심의회의 배상결정
○ 배상위원회의 배상결정은 배상신청인의 동의 없이는 효력을 발생하지 않는 것으로서 배상신청인을 구속하지도 않고, 지방자치단체를 상대로 하는 배상사건에 있어서 지방자치단체를 구속하지도 않는다(국가배상법 제15조 참조). 이와 같은 배상결정의 효력에 초점을 맞추어 보면 배상심의 및 배상결정의 성격을 사법작용이라고는 할 수 없고, 행정심판과도 다르다. 배상심의회가 법무부장관의 지휘를 받는 등(국가배상법 제10조 제3항) 결정주체의 제3자성이나 독립성이 부족한 점에서 일반적인 민사분쟁조정제도와는 차이가 있지만 결정의 효력에 있어서는 이와 유사하므로 배상결정제도는 민사분쟁조정제도에 가까운 일종의 소송외 분쟁해결제도라고 말할 수 있다. 또, 배상결정이 법에 의한 배상사건에 대한 법원의 재판을 배제하는 것이 아니라는 것은 앞에서 본 바와 같다. 그렇다면, 이 사건 법률조항이 사법국가주의를 표명하고 있는 헌법 제101조 제1항에 위배된다고는 볼 수 없다.(99헌바17, 국가배상법 제9조 위헌소원)
2) 법률에 의한 재판을 받을 권리
○ 헌법 제27조 제1항은 “모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다”라고 규정하여 이른바 재판청구권을 기본권으로 인정하고 있다. 여기서 “법률에 의한 재판”이라 함은 합헌적(合憲的)인 법률로 정한 내용과 절차에 따라, 즉 합헌적인 실체법과 절차법에 따라 행하여지는 재판을 의미한다. 따라서 형사재판에 있어서 합헌적인 실체법과 절차법에 따라 행하여지는 재판이라고 하려면, 적어도 그 기본원리라고 할 수 있는 죄형법정주의(罪刑法定主義)와 위에서 살펴본 적법절차주의에 위반되지 아니하는 실체법과 절차법에 따라 규율되는 재판이 되어야 할 것이다. 이러한 의미의 재판을 보장하는 헌법 제27조 제1항 소정의 재판청구권이 곧바로 모든 사건에서 상고심 또는 대법원의 재판을 받을 권리를 인정하는 것이라고 보기는 어렵지만(헌재 1992.6.26. 선고, 90헌바25 결정 참조), 그렇다고 하여 형사재판에서 피고인이 중죄를 범한 중죄인이라거나 외국에 도피 중이라는 이유만으로 상소의 제기 또는 상소권회복청구를 전면 봉쇄하는 것은 재판청구권의 침해임에 틀림이 없다고 보아야 할 것이다.(90헌바35, 반국가행위자의처벌에관한특별조치법 제5조 등 및 헌법재판소법 제41조 등에 대한 헌법소원)
3) 재판을 받을 권리
가) 대법원의 재판을 받을 권리
① 학설
ㄱ) 긍정설
ㄴ) 부정설
② 판례
○ 憲法이 대법원을 최고법원으로 규정하였다고 하여 大法院이 곧바로 모든 사건을 上告審으로서 管轄하여야 한다는 결론이 당연히 도출되는 것은 아니며, “憲法과 法律이 정하는 법관에 의하여 法律에 의한 裁判을 받을 권리”가 사건의 경중을 가리지 않고 모든 사건에 대하여 大法院을 구성하는 法官에 의한 균등한 裁判을 받을 권리를 의미한다거나 또는 上告審 裁判을 받을 권리를 의미하는 것이라고 할 수는 없다. 또한 審級制度는 司法에 의한 권리보호에 관한 한정된 法 發見 資源의 합리적인 分配의 문제인 동시에 裁判의 適正과 迅速이라는 서로 상반되는 두가지의 요청을 어떻게 조화시키느냐의 문제로 돌아가므로 원칙적으로 立法者의 形成의 自由에 속하는 사항이다. 그러므로 上告審節次에관한特例法 제4조 제1항 및 제3항과 제5조 제1항 및 제2항은 비록 국민의 裁判請求權을 제약하고 있기는 하지만 위 審級制度와 大法院의 기능에 비추어 볼 때 憲法이 요구하는 大法院의 最高法院性을 존중하면서 民事,家事,行政 등 訴訟사건에 있어서 上告審 裁判을 받을 수 있는 객관적인 기준을 정함에 있어 개별적 사건에서의 권리구제보다 法令解釋의 統一을 더 우위에 둔 규정으로서 그 合理性이 있다고 할 것이므로 憲法에 위반되지 아니한다.(97헌바37, 上告審節次에관한特例法 제4조 違憲訴願 등)
③ 소결
-재판청구권에는 대법원의 재판을 받을 권리도 포함되나, 사건의 경중을 가리지 않고 모든 사건에 대하여 大法院을 구성하는 法官에 의한 균등한 裁判을 받을 권리를 의미한다거나 또는 上告審 裁判을 받을 권리를 의미하는 것이라고 할 수는 없다.
나) 신속한 재판을 받을 권리
-모든 국민은 신속한 재판을 받을 권리를 가진다.(헌법 제27조 제3항 전문)
○ 헌법 제27조 제3항의 신속한 재판을 받을 권리의 적용범위에는 판결절차 외에 집행절차도 포함되고, 민사상의 분쟁해결에 있어서 판결절차가 권리 또는 법률관계의 존부의 확정, 즉 청구권의 존부의 관념적 형성을 목적으로 하는 절차라면 강제집행절차는 권리의 강제적 실현, 즉 청구권의 사실적 형성을 목적으로 하는 절차이므로 강제집행절차에서는 판결절차에 있어서보다 신속성의 요청이 더욱 강하다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌바92, 판례집 17-2, 396, 400). 또한 강제집행절차는 판결절차에서 확정되거나 채무자의 의사표시에 의하여 확인된 채무명의를 출발점으로 하고, 집행채권의 정당성은 집행기관의 심사 밖에 있는 형식주의에 기반을 두고 있으므로 강제집행절차에서는 채권자의 주도적인 역할이 두드러지게 된다. 따라서 헌법 제27조 제3항의 신속한 재판을 받을 권리는 집행절차에서는 판결에 의하여 확정된 실체적 권리가 가능한 한 적정기간 내에 실현될 수 있도록 권리보호가 효과적으로 이루어져야 한다는 것으로 구체화된다. 그리고 사법행위는 권리보호 또는 분쟁해결에 적합한 수단이어야 하므로 헌법 제27조 제3항에 의하여 보장되는 신속한 재판을 받을 권리의 ‘신속’의 개념에는 분쟁 해결의 시간적 단축뿐만 아니라 효율적인 절차의 운영이라는 요소도 포함된다고 보아야 한다. 이와 같은 신속한 재판을 받을 권리의 실현을 위해서는 구체적인 입법형성이 필요하며, 다른 사법절차적 기본권에 비하여 폭넓은 입법재량이 허용된다고 할 것이다(헌재 1999. 9. 16. 98헌마75, 판례집 11-2, 364, 371).(2004헌바93, 민사집행법 제102조 제1항 위헌소원)
다) 공정한 재판을 받을 권리
○ 우리 헌법에는 비록 명문의 문구는 없으나 “공정한 재판을 받을 권리”를 국민의 기본권으로 보장하고 있음이 명백하며, “공정한 재판을 받을 권리”는 공개된 법정의 법관 앞에서 모든 증거자료가 조사되고 검사와 피고인이 서로 공격ㆍ방어할 수 있는 공평한 기회가 보장되는 재판을 받을 권리를 포함한다. 이 사건에서, 검사가 정당한 수사를 위하여 증인으로 채택된 자를 소환한 것 이외에 그가 검찰진술을 번복하지 않도록 회유ㆍ압박하거나 청구인(피고인)측이 그의 검찰진술을 번복시키려고 접근하는 것을 예방ㆍ차단하기 위하여 또는 그에게 면회ㆍ전화 등의 편의를 제공하는 기회로 이용하기 위하여 그를 자주 소환한 사실이 인정되는바, 법원에 의하여 채택된 증인은 비록 검사측 증인이라고 하더라도 검사만을 위하여 증언하는 것이 아니며 오로지 그가 경험한 사실대로 증언하여야 하는 것이고 검사든 피고인이든 공평하게 증인에 접근할 기회가 보장되어야 할 것이므로, 검사와 피고인 쌍방 중 어느 한편에게만 증인과의 접촉을 독점하거나 상대방의 접근을 차단하는 것을 허용한다면 상대방의 “공정한 재판을 받을 권리”를 침해하게 된다. 구속상태에 있는 증인에 대한 편의제공 역시 그것이 검사에게만 허용되면, 증인과 검사와의 부당한 인간관계를 형성하는 등 회유의 수단으로 오용될 수 있고, 거꾸로 그러한 편의의 박탈가능성이 증인에게 압박수단으로 작용할 수도 있으므로 역시 “공정한 재판”을 저해할 수 있다.(99헌마496, 검찰공권력남용 위헌확인)
라) 공개재판을 받을 권리
-형사피고인은 상당한 이유가 없는 한 지체없이 공개재판을 받을 권리를 가진다.(헌법 제27조 제3항 후문)
-재판의 심리와 판결은 공개한다.(헌법 제109조)
마) 군사법원의 재판을 받지 아니할 권리
-군인 또는 군무원이 아닌 국민은 대한민국의 영역안에서는 중대한 군사상 기밀·초병·초소·유독음식물공급·포로·군용물에 관한 죄 중 법률이 정한 경우와 비상계엄이 선포된 경우를 제외하고는 군사법원의 재판을 받지 아니한다.(헌법 제27조 제2항)
-비상계엄하의 군사재판은 군인·군무원의 범죄나 군사에 관한 간첩죄의 경우와 초병·초소·유독음식물공급·포로에 관한 죄 중 법률이 정한 경우에 한하여 단심으로 할 수 있다. 다만, 사형을 선고한 경우에는 그러하지 아니하다.(헌법 제110조 제4항)
□ 형사피해자의 재판절차진술권
(1) 의의
-헌법 제27조 제5항
(2) 기능
○ 헌법 제27조 제5항에서는 “형사피해자는 법률이 정하는 바에 의하여 당해 사건의 재판절차에서 진술할 수 있다”라고 규정하여 형사피해자의 재판절차진술권을 보장하고 있다. 이러한 형사피해자의 재판절차진술권은 범죄로 인한 피해자가 당해 사건의 재판절차에 증인으로 출석하여 자신이 입은 피해의 내용과 사건에 관하여 의견을 진술할 수 있는 권리를 말하는데, 이는 피해자 등에 의한 사인소추를 전면 배제하고 형사소추권을 검사에게 독점시키고 있는 현행 기소독점주의의 형사소송체계 아래에서 형사피해자로 하여금 당해 사건의 형사재판절차에 참여하여 증언하는 이외에 형사사건에 관한 의견진술을 할 수 있는 청문의 기회를 부여함으로써 형사사법의 절차적 적정성을 확보하기 위하여 이를 기본권으로 보장하는 것이다(헌재 1989. 4. 17. 선고 88헌마3, 판례집 1, 31 참조).(2002헌마533, 형법 제9조 위헌확인 등)
(3) 내용
○ 헌법상 재판절차진술권(裁判節次陳述權)의 주체인 형사피해자(刑事被害者)의 개념은 반드시 형사실체법상(刑事實體法上)의 보호법익(保護法益)을 기준으로 한 피해자(被害者)의 개념(槪念)에 의존할 필요가 없고, 형사실체법상으로는 직접적(直接的)인 보호법익(保護法益)의 주체(主體)로 해석되지 않는 자라 하더라도 문제되는 범죄 때문에 법률상(法律上)의 불이익(不利益)을 받게 되는 자라면 헌법상(憲法上) 형사피해자(刑事被害者)의 재판절차진술권(裁判節次陳述權)의 주체(主體)가 될 수 있다고 할 것인바, 청구인(請求人)은 청구외(請求外) 회사(會社)와의 사이에 존재하였던 대리점계약(代理店契約)의 일방당사자(一方當事者)로서 청구외 회사의 이 사건 불공정거래행위(不公正去來行爲)라는 범죄(犯罪)로 인하여 위와 같은 대리점계약상(代理店契約上)의 지위(地位)를 상실(喪失)하는 법률상(法律上)의 불이익(不利益)을 받고 있으므로, 청구인이 비록 공정거래법(公正去來法)이라는 형사실체법상(刑事實體法上)의 보호법익(保護法益)의 주체(主體)는 아니라고 하더라도 헌법상(憲法上) 재판절차진술권(裁判節次陳述權)의 주체인 피해자(被害者)에는 해당한다고 보아야 한다.(94헌마136, 고발권불행사 위헌확인)
□ 헌법심판청구권
-헌법 제111조
○ 재판청구권은 국민의 헌법상의 기본권과 법률상의 권리가 법원의 재판절차에서 관철되는 것을 요청하는 것이기 때문에, 헌법이 특별히 달리 규정하고 있지 아니하는 한 하나의 독립된 법원이 법적 분쟁을 사실관계와 법률관계에 관하여 적어도 한번 포괄적으로 심사하고 결정하도록 소송을 제기할 수 있는 권리를 보장하는 기본권이다. 따라서 재판청구권은 사실관계와 법률관계에 관하여 최소한 한번의 재판을 받을 기회가 제공될 것을 국가에게 요구할 수 있는 절차적 기본권을 뜻하므로 기본권의 침해에 대한 구제절차가 반드시 헌법소원의 형태로 독립된 헌법재판기관에 의하여 이루어 질 것만을 요구하지는 않는다. 법원의 재판은 법률상 권리의 구제절차이자 동시에 기본권의 구제절차를 의미하므로, 법원의 재판에 의한 기본권의 보호는 이미 기본권의 영역에서의 재판청구권을 충족시키고 있기 때문이다.(96헌마172, 憲法裁判所法 제68조 제1항 違憲確認 등)
