① 근로자는 근로조건의 향상을 위하여 자주적인 단결권·단체교섭권 및 단체행동권을 가진다.
② 공무원인 근로자는 법률이 정하는 자에 한하여 단결권·단체교섭권 및 단체행동권을 가진다.
③ 법률이 정하는 주요방위산업체에 종사하는 근로자의 단체행동권은 법률이 정하는 바에 의하여 이를 제한하거나 인정하지 아니할 수 있다.
□ 근로3권
(1) 의의
1) 개념
-생산수단을 갖지 못한 근로자들이 근로조건의 향상과 인간다운 생활을 확보하기 위하여 자유롭게 단결하고, 단체를 통하여 사용자와 교섭하며, 목적달성을 위해 단체행동을 할 수 있는 권리를 모두 포함한다.
2) 근거
-헌법 제33조
3) 기능
○ 헌법의 근로기본권에 관한 규정은 근로자의 근로조건을 기본적으로 근로자와 사용자 사이의 자유로운 계약에 의하여 결정하도록 한다는 계약자유의 원칙을 그 바탕으로 하되, 근로자의 인간다운 존엄성을 보장할 수 있도록 계약기준의 최저선을 법정하여 이를 지키도록 강제하는 한편, 사용자에 비하여 경제적으로 약한 지위에 있는 근로자로 하여금 사용자와 대등한 지위를 갖추도록 하기 위하여 단결권ㆍ단체교섭권 및 단체행동권 등 이른바 근로3권을 부여하고, 근로자가 이를 무기로 하여 사용자에 맞서서 그들의 생존권을 보장하고 근로조건을 개선하도록 하는 제도를 보장함으로써 사적자치의 원칙을 보완하고자 하는 것이다. 다시 말하면 국가가 직접 근로자의 생활을 보장하는 대신 근로자에게 근로기본권을 보장함으로써 근로자가 자주적으로 보다 좋은 근로조건을 마련할 수 있도록 하려는 것이다.(89헌가106, 私立學校法 第55條 第58條 第1項 第4號에 관한 違憲審判)
(2) 성격
1) 학설
① 자유권설
② 사회권설
③ 혼합권설
2) 판례
-초기에는 사회권적 측면의 성격을 강조하다가 최근에는 자유권적 성격을 더 강조하고 있다.
○ 헌법 제32조 및 제33조에 각 규정된 근로기본권은 근로자의 근로조건을 개선함으로써 그들의 경제적ㆍ사회적 지위의 향상을 기하기 위한 것으로서 자유권적 기본권으로서의 성격보다는 생존권 내지 사회권적 기본권으로서의 측면이 보다 강한 것으로서 그 권리의 실질적 보장을 위해서는 국가의 적극적인 개입과 뒷바침이 요구되는 기본권이다.(89헌가106, 私立學校法 第55條 第58條 第1項 第4號에 관한 違憲審判)
○ 근로3권은 국가공권력에 대하여 근로자의 단결권의 방어를 일차적인 목표로 하지만, 근로3권의 보다 큰 헌법적 의미는 근로자단체라는 사회적 반대세력의 창출을 가능하게 함으로써 노사관계의 형성에 있어서 사회적 균형을 이루어 근로조건에 관한 노사간의 실질적인 자치를 보장하려는 데 있다. 근로자는 노동조합과 같은 근로자단체의 결성을 통하여 집단으로 사용자에 대항함으로써 사용자와 대등한 세력을 이루어 근로조건의 형성에 영향을 미칠 수 있는 기회를 가지게 되므로 이러한 의미에서 근로3권은 ‘사회적 보호기능을 담당하는 자유권’ 또는 ‘사회권적 성격을 띤 자유권’이라고 말할 수 있다.(94헌바13, 노동조합법 제33조 제1항 위헌소원)
3) 소결
▶근로3권은 사용자와의 힘의 균형을 달성하여 그들에 대항하여 근로자들의 근로조건의 향상과 인간다운 생활을 확보하기 위한 수단으로서 작용하는 것이므로, 근로의 권리가 사회권으로서의 측면을 강조한 형성적 사회권이라 한다면, 근로자의 단결권, 단체교섭권, 단체행동권은 사용자로부터의 방어를 통한 근로자의 자유의 증대라는 자유권으로서의 측면을 더 강조하는 사회적 자유권으로 분류하는 것이 타당하다고 본다.(필자註)
(3) 주체
1) 근로자
-"근로자"란 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자를 말한다.(근로기준법 제2조 제1항 제1호)
-"근로자"라 함은 직업의 종류를 불문하고 임금·급료 기타 이에 준하는 수입에 의하여 생활하는 자를 말한다.(노동조합 및 노동관계조정법 제2조 제1호)
-근로자 개인 뿐만 아니라 근로자들의 단결체도 주체가 된다.
-해고된 자가 노동위원회에 부당노동행위의 구제신청을 한 경우에는 중앙노동위원회의 재심판정이 있을 때까지는 근로자가 아닌 자로 해석하여서는 아니된다.(노동조합 및 노동관계조정법 제2조 제4호 라. 단서)
○ 원심은 근로기준법은 '현실적으로 근로를 제공하는 자에 대하여 국가의 관리·감독에 의한 직접적인 보호의 필요성이 있는가'라는 관점에서 개별적 노사관계를 규율할 목적으로 제정된 것인 반면에, 노동조합및노동관계조정법(이하 '노조법'이라 한다)은 '노무공급자들 사이의 단결권 등을 보장해 줄 필요성이 있는가'라는 관점에서 집단적 노사관계를 규율할 목적으로 제정된 것으로 그 입법목적에 따라 근로자의 개념을 상이하게 정의하고 있는 점, 일정한 사용자에의 종속관계를 조합원의 자격요건으로 하는 기업별 노동조합의 경우와는 달리 산업별·직종별·지역별 노동조합 등의 경우에는 원래부터 일정한 사용자에의 종속관계를 조합원의 자격요건으로 하는 것이 아닌 점에 비추어, 노조법 제2조 제4호 (라)목 단서는 '기업별 노동조합'의 조합원이 사용자로부터 해고됨으로써 근로자성이 부인될 경우에 대비하여 마련된 규정으로서, 이와 같은 경우에만 한정적으로 적용되고, 원래부터 일정한 사용자에의 종속관계를 필요로 하지 않는 산업별·직종별·지역별 노동조합 등의 경우에까지 적용되는 것은 아닌 점 등을 근거로, 노조법 제2조 제1호 및 제4호 (라)목 본문에서 말하는 '근로자'에는 특정한 사용자에게 고용되어 현실적으로 취업하고 있는 자뿐만 아니라, 일시적으로 실업 상태에 있는 자나 구직중인 자도 노동3권을 보장할 필요성이 있는 한 그 범위에 포함되고, 따라서 지역별 노동조합의 성격을 가진 원고가 그 구성원으로 '구직중인 여성 노동자'를 포함시키고 있다 하더라도, '구직중인 여성 노동자' 역시 노조법상의 근로자에 해당하므로, 구직중인 여성 노동자는 근로자가 아니라는 이유로 원고의 이 사건 노동조합설립신고를 반려한 이 사건 처분을 위법하다고 판단하였는바, 이러한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 노조법에 정한 근로자의 개념에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.(2001두8568, 노동조합설립신고반려처분취소)
2) 공무원
-공무원인 근로자는 법률이 정하는 자에 한하여 단결권·단체교섭권 및 단체행동권을 가진다.(헌법 제33조 제2항)
-공무원은 노동운동이나 그 밖에 공무 외의 일을 위한 집단 행위를 하여서는 아니 된다. 다만, 사실상 노무에 종사하는 공무원은 예외로 한다.(국가공무원법 제66조 제1항, 지방공무원법 제58조 제1항)
-공무원의노동조합설립및운영등에관한법률에 의하면 사실상 노무에 종사하는 공무원을 제외한 6급이하의 공무원 등에게 단결권과 단체교섭권을 인정하고 있다.
3) 외국인
-원칙적으로 근로3권의 주체가 되지는 못하고, 입법정책에 따라 법률상의 권리의 주체가 될 수는 있다.
(4) 내용
1) 단결권
가) 의의
-근로자가 근로조건의 유지, 개선, 근로자 지위의 향상 등을 위하여 사용자와 대등한 교섭권을 가지기 위한 단체를 구성하는 권리를 말한다.
나) 유형
① 개인적 단결권
② 집단적 단결권
다) 내용
① 적극적 단결권
-단체를 구성하고 이에 가입하여 활동하는 적극적 내용의 권리
-노동조합 및 노동관계조정법 제5조 (노동조합의 조직·가입) 근로자는 자유로이 노동조합을 조직하거나 이에 가입할 수 있다. 다만, 공무원과 교원에 대하여는 따로 법률로 정한다.
② 소극적 단결권
A. 의의
-단체에 가입하지 않을 자유를 내용으로 하는 권리
B. 학설
a. 긍정설(다수설)
ㄱ) 헌법 제33조 제1항을 근거로 하는 견해(허영, 계희열)
ㄴ) 헌법 제10조, 제21조 제1항을 근거로 하는 견해(권영성, 김철수)
b. 부정설
C. 판례(부정설)
○ 헌법상 보장된 근로자의 단결권은 단결할 자유만을 가리킬 뿐이고, 단결하지 아니할 자유 이른바 소극적 단결권은 이에 포함되지 않는다고 보는 것이 우리 재판소의 선례라고 할 것이다(헌재 1999. 11. 25. 98헌마141, 판례집 11-2, 614, 623-624 참조). 그렇다면 근로자가 노동조합을 결성하지 아니할 자유나 노동조합에 가입을 강제당하지 아니할 자유, 그리고 가입한 노동조합을 탈퇴할 자유는 근로자에게 보장된 단결권의 내용에 포섭되는 권리로서가 아니라 헌법 제10조의 행복추구권에서 파생되는 일반적 행동의 자유 또는 제21조 제1항의 결사의 자유에서 그 근거를 찾을 수 있다.(2002헌바95, 노동조합및노동관계조정법 제81조 제2호 단서 위헌소원)
D. 소결
▶근로3권을 사회적 자유권으로 해석하는 한 ‘사회적 보호기능을 담당하는 자유권’ 또는 ‘사회권적 성격을 띤 자유권’으로서 자유권적 측면이 강조되고, 그 당연한 귀결로서 단결하지 아니할 자유도 제33조 제1항을 근거로 한다고 할 수 있을 것이다.(필자註)
○ 이 사건 법률조항은 노동조합의 조직유지ㆍ강화를 위하여 당해 사업장에 종사하는 근로자의 3분의 2 이상을 대표하는 노동조합(이하 ‘지배적 노동조합’이라 한다)의 경우 단체협약을 매개로 한 조직강제[이른바 유니언 샵(Union Shop) 협정의 체결]를 용인하고 있다. 이 경우 근로자의 단결하지 아니할 자유와 노동조합의 적극적 단결권(조직강제권)이 충돌하게 되나, 근로자에게 보장되는 적극적 단결권이 단결하지 아니할 자유보다 특별한 의미를 갖고 있고, 노동조합의 조직강제권도 이른바 자유권을 수정하는 의미의 생존권(사회권)적 성격을 함께 가지는 만큼 근로자 개인의 자유권에 비하여 보다 특별한 가치로 보장되는 점 등을 고려하면, 노동조합의 적극적 단결권은 근로자 개인의 단결하지 않을 자유보다 중시된다고 할 것이고, 또 노동조합에게 위와 같은 조직강제권을 부여한다고 하여 이를 근로자의 단결하지 아니할 자유의 본질적인 내용을 침해하는 것으로 단정할 수는 없다. 이 사건 법률조항은 단체협약을 매개로 하여 특정 노동조합에의 가입을 강제함으로써 근로자의 단결선택권과 노동조합의 집단적 단결권(조직강제권)이 충돌하는 측면이 있으나, 이러한 조직강제를 적법ㆍ유효하게 할 수 있는 노동조합의 범위를 엄격하게 제한하고 지배적 노동조합의 권한남용으로부터 개별근로자를 보호하기 위한 규정을 두고 있는 등 전체적으로 상충되는 두 기본권 사이에 합리적인 조화를 이루고 있고 그 제한에 있어서도 적정한 비례관계를 유지하고 있으며, 또 근로자의 단결선택권의 본질적인 내용을 침해하는 것으로도 볼 수 없으므로, 근로자의 단결권을 보장한 헌법 제33조 제1항에 위반되지 않는다.(2002헌바95, 노동조합및노동관계조정법 제81조 제2호 단서 위헌소원)
2) 단체교섭권
가) 의의
-단결권에 기초하여 결성한 근로자의 단체가 사용자 또는 사용자단체와 자주적으로 교섭하는 권리를 말한다.
나) 대상
-사용자의 독점적 권한인 경영권, 인사권 등에 속하는 사항은 원칙적으로 대상이 될 수 없으나, 예외적으로 근로자의 근로조건이나 지위에 직접 관련되거나 중대한 영향을 미치는 사항에 대해서는 그 한도 내에서 단체교섭의 대상이 될 수 있다.
○ 구조조정이나 합병 등 기업의 경쟁력을 강화하기 위한 경영주체의 경영상 조치는 원칙적으로 노동쟁의의 대상이 될 수 없고, 그것이 긴박한 경영상의 필요나 합리적인 이유 없이 불순한 의도로 추진되는 등의 특별한 사정이 없는 한 노동조합이 그 실시를 반대하기 위하여 벌이는 쟁의행위에는 목적의 정당성을 인정할 수 없다.(2003도687)
다) 단체협약체결권
○ 헌법 제33조 제1항이 “근로자는 근로조건의 향상을 위하여 자주적인 단결권, 단체교섭권, 단체행동권을 가진다”고 규정하여 근로자에게 “단결권, 단체교섭권, 단체행동권”을 기본권으로 보장하는 뜻은 근로자가 사용자와 대등한 지위에서 단체교섭을 통하여 자율적으로 임금 등 근로조건에 관한 단체협약을 체결할 수 있도록 하기 위한 것이다. 비록 헌법이 위 조항에서 ‘단체협약체결권’을 명시하여 규정하고 있지 않다고 하더라도 근로조건의 향상을 위한 근로자 및 그 단체의 본질적인 활동의 자유인 ‘단체교섭권’에는 단체협약체결권이 포함되어 있다고 보아야 한다.(94헌바13, 노동조합법 제33조 제1항 위헌소원)
라) 제한
○ 이 사건 법률조항들에 의하여 근로조건에 관한 노사단체의 자율적인 단체협약권이 제한된다는 주장에 대하여 보더라도, 헌법이 제33조 제1항에서 노사단체에게 근로조건에 관한 자율적인 결정을 위임한 것은 국가가 노동영역에서 근로조건에 관하여 독자적인 규율을 할 수 없다는 것을 의미하는 것은 아니다. 오히려 헌법은 근로조건에 관한 노사의 자율결정의 원칙에 대하여 필요한 범위 내에서 수정을 가할 수 있는 가능성을 규정하고 있다. 즉, 헌법은 제32조 제1항에서 국가에게 사회적ㆍ경제적 방법을 통해서 근로자에게 적정임금을 보장하도록 노력할 의무 및 최저임금제의 실시의무를 부과하고, 같은 조 제3항에서는 국가에게 인간의 존엄성에 부합하는 근로조건의 기준의 법정의무를 부과하고 있으며, 제119조 제2항에서는 국가가 균형있는 국민경제의 성장 및 안정과 적정한 소득의 분배를 유지하고, 시장의 지배와 경제력의 남용을 방지하며, 경제주체간의 조화를 통한 경제의 민주화를 위하여 경제에 관한 규제와 조정을 할 수 있다고 규정하고 있다. 그러므로 헌법은 근로조건에 관한 규율을 전적으로 노사단체에 의한 집단적 자치에 맡겨둘 경우 국가가 위와 같은 헌법적 과제를 이행하기 어려운 경우에는 근로조건을 필요한 범위 내에서 규율할 수 있는 권한을 입법자에게 부여하고 있는 것이다. 이 사건 법률조항들은 일반택시운송에 종사하는 근로자의 생활안정을 부수적인 목적으로 하고 있다. 위와 같은 목적의 달성을 위한 이 사건 법률조항들에 의한 단체협약의 자유에 대한 제한은 헌법이 입법자에게 부과한 과제의 이행을 위하여 필요한 범위 안에서 이루어진 것이며, 따라서 이 사건 법률조항들이 노사의 단체협약체결의 자유를 필요이상으로 과도하게 제한하여 헌법에 위반된다고 볼 수는 없다.(97헌마345, 자동차운수사업법 제24조 등 위헌확인)
3) 단체행동권
가) 의의
-"노동쟁의"라 함은 노동조합과 사용자 또는 사용자단체(이하 "노동관계 당사자"라 한다)간에 임금·근로시간·복지·해고 기타 대우 등 근로조건의 결정에 관한 주장의 불일치로 인하여 발생한 분쟁상태를 말한다. 이 경우 주장의 불일치라 함은 당사자 간에 합의를 위한 노력을 계속하여도 더 이상 자주적 교섭에 의한 합의의 여지가 없는 경우를 말한다.(노동조합 및 노동관계조정법 제2조 제5호)
-"쟁의행위"라 함은 파업·태업·직장폐쇄 기타 노동관계 당사자가 그 주장을 관철할 목적으로 행하는 행위와 이에 대항하는 행위로서 업무의 정상적인 운영을 저해하는 행위를 말한다.(노동조합 및 노동관계조정법 제2조 제6호)
나) 내용
① 근로자측의 쟁의행위
-파업. 태업, 보이코트, 피케팅, 생산관리, 직장점거 등
② 사용자측의 쟁의행위
-직장폐쇄
다) 한계
○ 쟁의행위는 근로자가 소극적으로 노무제공을 거부하거나 정지하는 행위만이 아니라 적극적으로 그 주장을 관철하기 위하여 업무의 정상적인 운영을 저해하는 행위까지 포함하므로, 쟁의행위의 본질상 사용자의 정상업무가 저해되는 경우가 있음은 부득이한 것으로서 사용자는 이를 수인할 의무가 있으나, 이러한 근로자의 쟁의행위가 정당성의 한계를 벗어날 때에는 근로자는 업무방해죄 등 형사상 책임을 면할 수 없다. 쟁의행위의 형사상 책임이 면제되는 정당성의 요건은 쟁의행위가 단체교섭과 관련하여 근로조건의 유지·개선 등을 목적으로 하는 것이어서 그 목적이 정당하여야 하고, 쟁의행위의 시기와 절차가 법령의 규정에 따른 것으로서 정당하여야 하며, 또 쟁의행위의 방법과 태양이 폭력 또는 파괴행위를 수반하거나 기타 고도의 반사회성을 띈 행위가 아닌 정당한 범위 내의 것이어야 한다.(92도1855)
(4) 제한
1) 공무원인 근로자의 근로3권의 제한
-공무원인 근로자는 법률이 정하는 자에 한하여 단결권·단체교섭권 및 단체행동권을 가진다.(헌법 제33조 제2항)
-공무원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률, 교원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률
2) 주요 방위산업체종사자의 단체행동권 제한
-법률이 정하는 주요방위산업체에 종사하는 근로자의 단체행동권은 법률이 정하는 바에 의하여 이를 제한하거나 인정하지 아니할 수 있다.(헌법 제33조 제3항)
○ 위 조항은 단체행동권의 제한 또는 금지를 규정하고 있는 헌법 제33조 제3항을 직접 근거로 하고 있고, 단체행동이 금지되는 것은 주요방산업체에 있어서 방산물자의 생산과 직접 관계되거나 그와 긴밀한 연계성이 인정되는 공장에 종사하는 근로자에 한정하는 것으로 해석상 그 범위의 제한이 가능하며, 단체교섭에 있어서 발생하는 노동쟁의에 대하여 노동위원회의 알선, 조정을 받을 수 있는 등 대상조치가 마련되어 있으므로, 위 조항이 평등의 원칙에 반한다거나 근로자의 단체행동권의 본질적 내용을 침해하고 과잉금지의 원칙에 위배된 규정이라고 볼 수 없다.(95헌바10, 노동쟁의조정법 제12조 제2항 등 위헌소원)
3) 특수경비원의 단체행동권 제한
○ 헌법재판소는 특수경비원의 단체행동권을 제한하고 있는 경비업법 제15조 제3항이 과잉금지원칙에 위배되지 아니한다는 이유로 그 위헌확인을 구하는 심판청구를 기각하는 결정을 선고하였다. 다수의견은 헌법 제33조 제1항에서는 근로자의 단결권·단체교섭권 및 단체행동권을 보장하고 있는바, 현행 헌법에서 공무원 및 법률이 정하는 주요방위산업체에 종사하는 근로자와는 달리 특수경비원에 대해서는 단체행동권 등 근로3권의 제한에 관한 개별적 제한규정을 두고 있지 않다고 하더라도, 헌법 제37조 제2항의 일반유보조항에 따른 기본권제한의 원칙에 의하여 특수경비원의 근로3권 중 하나인 단체행동권을 제한할 수 있다고 한 것이다. 이에 대하여 단결권 ․ 단체교섭권 및 단체행동권은 모두 근로자의 근로조건의 향상을 위하여 인정되는 기본권이지만, 3개의 권리가 각자 독립된 기본권이므로 어느 하나의 권리, 예컨대 단체행동권에 대해서만 본질적인 내용을 침해하는 경우에도 헌법 제37조 제2항에 위반되므로, 경비업무의 정상적인 운영을 저해하는 쟁의행위를 금지하는 것은 특수경비원의 단체행동권의 본질적인 내용을 침해하는 것이어서 헌법 제37조 제2항에 위반된다는 재판관 조대현의 반대의견과 근로3권에 관한 헌법 제33조의 체계적 해석상 ‘공무원’과 ‘주요방위산업체에 종사하는 근로자’가 아닌 ‘일반근로자’의 경우에 단체행동권을 전면적으로 금지하는 것은 헌법 제33조 제1항에 위반되며, 설령 단체행동권을 하나의 독립된 기본권으로 인정하지 아니하고 근로3권을 일체성을 가진 하나의 기본권으로 파악하여 특수경비원의 단체행동권에 대한 전면적인 금지를 근로3권의 일부제한으로 해석하는 것이 가능하다고 할지라도, 일반근로자의 단체행동권을 전면적으로 금지하는 것은 헌법 제37조 제2항이 금지하고 있는 기본권의 본질적 내용 침해금지원칙 내지 과잉금지원칙에 위반된다는 재판관 김종대, 송두환의 반대의견이 있다.(2009.10.29,2007헌마1359)
