① 혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 하며, 국가는 이를 보장한다.
② 국가는 모성의 보호를 위하여 노력하여야 한다.
③ 모든 국민은 보건에 관하여 국가의 보호를 받는다.
□ 혼인과 가족생활의 자유
(1) 의의
1) 개념
-혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 하며, 국가는 이를 보장한다.(헌법 제36조 제1항)
2) 기능
○ 헌법 제36조 제1항은 “혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 하며, 국가는 이를 보장한다”고 하여 혼인 및 그에 기초하여 성립된 부모와 자녀의 생활공동체인 가족생활이 국가의 특별한 보호를 받는다는 것을 규정하고 있다. 이 헌법규정은 소극적으로는 국가권력의 부당한 침해에 대한 개인의 주관적 방어권으로서 국가권력이 혼인과 가정이란 사적인 영역을 침해하는 것을 금지하면서, 적극적으로는 혼인과 가정을 제3자 등으로부터 보호해야 할 뿐이 아니라 개인의 존엄과 양성의 평등을 바탕으로 성립되고 유지되는 혼인ㆍ가족제도를 실현해야 할 국가의 과제를 부과하고 있다. 혼인과 가족의 보호는 헌법이 지향하는 자유민주적 문화국가의 필수적인 전제조건이다. 개별성ㆍ고유성ㆍ다양성으로 표현되는 문화는 사회의 자율영역을 바탕으로 하고, 사회의 자율영역은 무엇보다도 바로 가정으로부터 출발하기 때문이다. 헌법은 가족제도를 특별히 보장함으로써, 양심의 자유, 종교의 자유, 언론의 자유, 학문과 예술의 자유와 같이 문화국가의 성립을 위하여 불가결한 기본권의 보장과 함께, 견해와 사상의 다양성을 그 본질로 하는 문화국가를 실현하기 위한 필수적인 조건을 규정한 것이다.(98헌가16, 학원의설립ㆍ운영에관한법률 제22조 제1항 제1호 등 위헌제청, 학원의설립ㆍ운영에관한법률 제3조 등 위헌 확인)
(2) 성격
1) 학설
① 헌법원리를 선언한 원칙규범임과 동시에 제도보장으로 이해하는 견해(권영성)
② 제도보장이면서 동시에 생존권을 규정한 것이라는 견해(김철수)
③ 자유권인 동시에 사회권의 성격을 가지는 것으로 보는 견해(계희열)
④ 제도보장은 아니고 단순히 문화민족이념을 촉구하는 규정이라는 견해(허영)
2) 판례
○ 헌법 제36조 제1항은 “혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 하며, 국가는 이를 보장한다.”라고 규정하고 있는데, 헌법 제36조 제1항은 혼인과 가족생활을 스스로 결정하고 형성할 수 있는 자유를 기본권으로서 보장하고, 혼인과 가족에 대한 제도를 보장한다. 그리고 헌법 제36조 제1항은 혼인과 가족에 관련되는 공법 및 사법의 모든 영역에 영향을 미치는 헌법원리 내지 원칙규범으로서의 성격도 가지는데, 이는 적극적으로는 적절한 조치를 통해서 혼인과 가족을 지원하고 제삼자에 의한 침해 앞에서 혼인과 가족을 보호해야 할 국가의 과제를 포함하며, 소극적으로는 불이익을 야기하는 제한조치를 통해서 혼인과 가족을 차별하는 것을 금지해야 할 국가의 의무를 포함한다.(2001헌바82, 소득세법 제61조 위헌소원)
3) 소결
▶헌법 제36조 제1항은 기본적으로 자유권이다. 그러므로 최대한 보장의 원칙, 최소한 제한의 원칙이 적용되고, 소극적 침해방지와 적극적 생활보장을 요구할 수 있는 것이며, 헌법상 규정된 기본권이므로 기본권적 효력으로서 원칙규범이 될 수 있는 것이다.(필자註)
(3) 내용
1) 혼인의 자유
-혼인결정의 자유, 상대방선택의 자유 등을 내용으로 한다.
2) 가족생활의 자유
-혼인관계유지의 자유, 가족관계의 평등 등을 내용으로 한다.
○ 부부간의 인위적인 자산 명의의 분산과 같은 가장행위 등은 상속세및증여세법상 증여의제규정 등을 통해서 방지할 수 있고, 부부의 공동생활에서 얻어지는 절약가능성을 담세력과 결부시켜 조세의 차이를 두는 것은 타당하지 않으며, 자산소득이 있는 모든 납세의무자 중에서 혼인한 부부가 혼인하였다는 이유만으로 혼인하지 않은 자산소득자보다 더 많은 조세부담을 하여 소득을 재분배하도록 강요받는 것은 부당하며, 부부 자산소득 합산과세를 통해서 혼인한 부부에게 가하는 조세부담의 증가라는 불이익이 자산소득합산과세를 통하여 달성하는 사회적 공익보다 크다고 할 것이므로, 소득세법 제61조 제1항이 자산소득합산과세의 대상이 되는 혼인한 부부를 혼인하지 않은 부부나 독신자에 비하여 차별취급하는 것은 헌법상 정당화되지 아니하기 때문에 헌법 제36조 제1항에 위반된다.(2001헌바82, 소득세법 제61조 위헌소원)
○ 한국인과 외국인 간의 혼인에서 배우자의 한쪽이 한국인 부인 경우와 한국인 모인 경우 사이에 성별에 따른 특별한 차이가 있는 것도 아니고, 양쪽 모두 그 자녀는 한국의 법질서와 문화에 적응하고 공동체에서 흠없이 생활해 나갈 수 있는 동등한 능력과 자질을 갖추었는데도 불구하고 전체 가족의 국적을 가부(家父)에만 연결시키고 있는 구법조항은 헌법 제36조 제1항이 규정한 “가족생활에 있어서의 양성의 평등원칙”에 위배된다.(97헌가12, 국적법 제2조 제1항 제1호 위헌제청)
○ 헌법은 국가사회의 최고규범이므로 가족제도가 비록 역사적ㆍ사회적 산물이라는 특성을 지니고 있다 하더라도 헌법의 우위로부터 벗어날 수 없으며, 가족법이 헌법이념의 실현에 장애를 초래하고, 헌법규범과 현실과의 괴리를 고착시키는데 일조하고 있다면 그러한 가족법은 수정되어야 한다. 우리 헌법은 제정 당시부터 특별히 혼인의 남녀동권을 헌법적 혼인질서의 기초로 선언함으로써 우리 사회 전래의 가부장적인 봉건적 혼인질서를 더 이상 용인하지 않겠다는 헌법적 결단을 표현하였으며, 현행 헌법에 이르러 양성평등과 개인의 존엄은 혼인과 가족제도에 관한 최고의 가치규범으로 확고히 자리잡았다. 한편, 헌법 전문과 헌법 제9조에서 말하는 “전통”, “전통문화”란 역사성과 시대성을 띤 개념으로서 헌법의 가치질서, 인류의 보편가치, 정의와 인도정신 등을 고려하여 오늘날의 의미로 포착하여야 하며, 가족제도에 관한 전통ㆍ전통문화란 적어도 그것이 가족제도에 관한 헌법이념인 개인의 존엄과 양성의 평등에 반하는 것이어서는 안 된다는 한계가 도출되므로, 전래의 어떤 가족제도가 헌법 제36조 제1항이 요구하는 개인의 존엄과 양성평등에 반한다면 헌법 제9조를 근거로 그 헌법적 정당성을 주장할 수는 없다.(2001헌가9, 민법 제781조 제1항 본문 후단부분 위헌제청 등)
□ 보건권
(1) 의의
1) 개념
-모든 국민이 자신의 건강유지를 위해 국가에 대하여 적극적인 급부와 배려를 요구할 수 있는 권리
○ 우리 헌법 제36조 제3항은 “모든 국민은 보건에 관하여 국가의 보호를 받는다.”고 규정하여 국가의 국민보건에 관한 보호 의무를 명시하고 있으므로 국가는 국민건강 및 보건의 양적, 질적 향상을 위한 의료 정책을 적극적으로 수립ㆍ시행하여야 한다.(2001헌바30, 약사법 제37조 제4항 제4호 등 위헌소원)
2) 근거
-헌법 제36조 제3항
(3) 내용
1) 소극적 보건권
-국가로부터 개인의 건강권의 침해를 방어할 수 있는 권리
2) 적극적 보건권
-국가를 향하여 건강권의 적극적 보호를 요청할 수 있는 권리
○ 의료행위는 인간의 존엄과 가치의 근본인 사람의 신체와 생명을 대상으로 하는 것이므로 단순한 의료기술 이상의 "인체(人體)전반에 관한 이론적 뒷받침"과 "인간의 신체 및 생명에 대한 외경심"을 체계적으로 교육받고 이 점에 관한 국가의 검증을 거친 의료인에 의하여 행하여져야 하고, 과학적으로 검증되지 아니한 방법 또는 무면허 의료행위자에 의한 약간의 부작용도 존엄과 가치를 지닌 인간에게는 회복할 수 없는 치명적인 위해를 가할 수 있는 것이다. 또 무면허 의료행위자 중에서 부작용이 없이 의료행위를 할 수 있는 특별한 능력을 갖춘 사람이 있다고 하더라도 이를 구분할 수 있는 것은 실제로는 거의 불가능하며, 또 부분적으로 그 구분이 가능하다고 하더라도 일반인들이 이러한 능력이 있는 무면허 의료행위자를 식별할 수 있는 것은 결국 국가에서 일정한 형태의 자격인증을 하는 방법 이외에는 달리 대안이 없고, 외국의 입법례를 보아도 의료인면허제도를 채택하고 무면허 의료행위를 사전에 전면금지하는 것 이외의 다른 규제방법을 찾아볼 수 없다. 이와 같은 사정들을 종합해 보면, 무면허 의료행위를 일률적, 전면적으로 금지하고 이를 위반한 경우에는 그 치료결과에 관계없이 형사처벌을 받게 하는 이 법의 규제방법은, "대안이 없는 유일한 선택"으로서 실질적으로도 비례의 원칙에 합치되는 것이다. 그렇다면 이 사건 법률조항은 헌법 제10조가 규정하는 인간으로서의 존엄과 가치를 보장하고 헌법 제36조 제3항이 규정하는 국민보건에 관한 국가의 보호의무를 다하고자 하는 것으로서, 국민의 생명권, 건강권, 보건권 및 그 신체활동의 자유 등을 보장하는 규정이지, 이를 제한하거나 침해하는 규정이라고 할 수 없다.(94헌가7, 의료법 제25조 제1항 등 위헌제청)
□ 모성을 보호받을 권리
(1) 의의
1) 개념
-자녀를 가진 여성의 신체적 건강과 사회, 경제적 생활보호를 위한 권리
2) 근거
-헌법 제36조 제2항
(2) 범위
-단순한 여성이 아니라 자녀를 가진 여성에 대해 신체적 건강에 대한 보호를 넘어 사회, 경제적인 보호까지 포함한다.
(3) 내용
1) 소극적 보호
-모성을 이유로 차별을 받거나 불이익을 당하지 아니할 권리
2) 적극적 보호
-모성의 특수성으로 인한 최소한의 특별한 정책적 배려를 요구할 수 있는 권리
○ 청구인의 처의 경우 위 보건사회부고시 제82-26호에 따라 분만급여를 제한받은 데다가 이 사건 자녀 출산이 1995. 6. 5.이어서 같은 해 7. 1.부터 시행된 제도의 혜택을 받지 못하였고, 또한 출산 후 계속 입원치료를 받는 바람에 기존의 제도에 따른 (요양)급여마저 받지 못한 사정이 엿보인다. 그러나 이는 위 보건사회부고시 제82-26호에 따른 분만급여의 제한, 그리고 그 이후 보건복지부장관이 행한 분만급여 및 요양급여의 점차적인 확대시행의 과정에서 나타난 사정이라고 할 것이다. 그러므로 위 보건사회부고시 제82-26호 등 보건복지부장관의 제도운영에 대한 평가는 별론으로 하고, 이 사건 법률조항이 바로 청구인의 헌법상 보장된 행복추구권ㆍ평등권을 침해하였거나 모성의 보호와 보건의 보호규정에 위배된다고 할 수 없다고 할 것이다.(95헌마390, 醫療保險法 제31조 제2항 違憲確認)
(4) 근로기준법
-제70조 (야간근로와 휴일근로의 제한)
-제71조 (시간외근로)
-제74조 (임산부의 보호)
-제74조의2 (태아검진 시간의 허용 등)
-제75조 (육아 시간)
