쌍무계약의 당사자일방의 채무가 당사자 쌍방의 책임없는 사유로 이행할 수 없게 된 때에는 채무자는 상대방의 이행을 청구하지 못한다.
○ 임의경매에 있어서 경락허가결정 확정 후 그 경락대금지급기일 지정 전에 경락목적물의 소유자 내지 채무자 또는 경락인들의 책임지울 수 없는 사유로 그 목적물의 일부가 소실되었고 경락인이 그 나머지 부분이라도 매수할 의사가 있어서 경매법원에 경락대금의 감액신청을 한 경우에는 민법상의 위험부담이론을 적용하여 그 감액결정을 허용하는 것이 상당하다.(73마912)
○ [1] 민법 제537조는 채무자위험부담주의를 채택하고 있는바, 쌍무계약에서 당사자 쌍방의 귀책사유 없이 채무가 이행불능된 경우 채무자는 급부의무를 면함과 더불어 반대급부도 청구하지 못하므로, 쌍방 급부가 없었던 경우에는 계약관계는 소멸하고 이미 이행한 급부는 법률상 원인 없는 급부가 되어 부당이득의 법리에 따라 반환청구할 수 있다. [2] 매매 목적물이 경매절차에서 매각됨으로써 당사자 쌍방의 귀책사유 없이 이행불능에 이르러 매매계약이 종료된 사안에서, 위험부담의 법리에 따라 매도인은 이미 지급받은 계약금을 반환하여야 하고 매수인은 목적물을 점유·사용함으로써 취득한 임료 상당의 부당이득을 반환할 의무가 있다고 한 사례.(2008다98655,98662)
제538조 (채권자귀책사유로 인한 이행불능)
① 쌍무계약의 당사자일방의 채무가 채권자의 책임있는 사유로 이행할 수 없게 된 때에는 채무자는 상대방의 이행을 청구할 수 있다. 채권자의 수령지체 중에 당사자 쌍방의 책임없는 사유로 이행할 수 없게 된 때에도 같다.
② 전항의 경우에 채무자는 자기의 채무를 면함으로써 이익을 얻은 때에는 이를 채권자에게 상환하여야 한다.
○ [1] 민법 제538조 제1항 소정의 '채권자의 책임 있는 사유'라고 함은 채권자의 어떤 작위나 부작위가 채무자의 이행의 실현을 방해하고 그 작위나 부작위는 채권자가 이를 피할 수 있었다는 점에서 신의칙상 비난받을 수 있는 경우를 의미한다. [2] 민법 제400조 소정의 채권자지체가 성립하기 위해서는 민법 제460조 소정의 채무자의 변제 제공이 있어야 하고, 변제 제공은 원칙적으로 현실 제공으로 하여야 하며 다만 채권자가 미리 변제받기를 거절하거나 채무의 이행에 채권자의 행위를 요하는 경우에는 구두의 제공으로 하더라도 무방하고, 채권자가 변제를 받지 아니할 의사가 확고한 경우(이른바, 채권자의 영구적 불수령)에는 구두의 제공을 한다는 것조차 무의미하므로 그러한 경우에는 구두의 제공조차 필요 없다고 할 것이지만, 그러한 구두의 제공조차 필요 없는 경우라고 하더라도, 이는 그로써 채무자가 채무불이행책임을 면한다는 것에 불과하고, 민법 제538조 제1항 제2문 소정의 '채권자의 수령지체 중에 당사자 쌍방의 책임 없는 사유로 이행할 수 없게 된 때'에 해당하기 위해서는 현실 제공이나 구두 제공이 필요하다(다만, 그 제공의 정도는 그 시기와 구체적인 상황에 따라 신의성실의 원칙에 어긋나지 않게 합리적으로 정하여야 한다).(2001다79013)
○ [1] 외국인인 원고가 학교법인인 피고와의 교수임용계약에 따른 교수의무를 이행할 수 없게 된 것이 오로지 피고의 귀책사유로 인한 것이어서 원고에 대한 휴직처분 및 면직처분이 무효이고 교수임용관계는 유효하게 존속한다고 하여 민법 제538조 제1항에 따라 그 임금지급의무가 있다고 본 사례 [2] 사용자의 귀책사유로 인하여 해고된 근로자가 해고기간 중에 다른 직장에 종사하여 얻은 이익(이른바 중간수입)은 민법 제538조 제2항에서 말하는 채무를 면함으로써 얻은 이익에 해당하므로, 사용자는 위 근로자에게 해고기간 중의 임금을 지급함에 있어 위의 이익의 금액을 임금액에서 공제할 수 있다.(90다카25277)
○ 부동산 매수인이 매매목적물에 설정된 근저당권의 피담보채무에 관하여 그 이행을 인수한 경우, 채권자에 대한 관계에서는 매도인이 여전히 채무를 부담한다고 하더라도, 매도인과 매수인 사이에서는 매수인에게 위 피담보채무를 변제할 책임이 있으므로, 매수인이 그 변제를 게을리하여 근저당권이 실행됨으로써 매도인이 매매목적물에 관한 소유권을 상실하였다면, 특별한 사정이 없는 한, 이는 매수인에게 책임 있는 사유로 인하여 소유권이전등기의무가 이행불능으로 된 경우에 해당하고, 거기에 매도인의 과실이 있다고 할 수는 없다.(2007다8464,8471)
제539조 (제삼자를 위한 계약)
① 계약에 의하여 당사자일방이 제삼자에게 이행할 것을 약정한 때에는 그 제삼자는 채무자에게 직접 그 이행을 청구할 수 있다.
② 전항의 경우에 제삼자의 권리는 그 제삼자가 채무자에 대하여 계약의 이익을 받을 의사를 표시한 때에 생긴다.
▷일반적으로 제삼자를 위한 계약이라 함은 계약의 당사자인 채권자(요약자), 채무자(낙약자)가 제삼자(수익자)에게 직접 권리를 취득케 하는 계약이며, 원칙적으로 계약 당사자로서의 지위가 인정되지 않는 수익자에게 당사자의 지위와 계약의 해제권을 인정할 수 있을 것인가의 문제와 제삼자에게 권리와 더불어 부담을 지우는 계약도 가능할 것인가의 문제가 있게 된다. 먼저 민법 제539조 제삼자를 위한 계약에서는 제삼자가 채무자에 대하여 “계약의 이익을 받을 의사를 표시한 때” 제삼자의 권리가 발생하는 것으로 규정하고 있는데, 이 때 계약의 이익을 받을 의사를 표시한 제삼자에 대해서 계약당사자로서의 지위와 계약의 해제권을 인정할 수 있을 것인가에 대하여 긍정설과 제삼자를 위한 계약에서 계약의 당사자는 채권자(요약자)와 채무자(낙약자)이므로 제삼자인 수익자는 계약의 당사자로서의 지위가 인정되지 않아 해제권도 행사할 수 없다는 부정설, 수익자의 계약당사자로서의 지위는 인정되지 않으나 수익자의 동의를 전제로 당사자의 일방이 해제권을 행사할 수 있다는 제한설이 있으며, 판례(92다41559)는 부정설의 입장에서 제삼자의 당사자로서의 지위를 부정하고, 그 당연한 결과로서 계약의 해제권도 행사할 수 없으며 요약자가 계약을 해제한 경우 손해배상을 청구할 수 있을 뿐이라고 하고 있다.(일반적으로 다수의 견해는 제삼자를 위한 계약은 채권자(요약자)와 채무자(낙약자)간의 보상관계와 요약자와 제삼자(수익자)간의 대가관계(출연관계)라는 두 개의 원인관계에서 출발하는 것으로 전제하여 계약의 이익을 받을 의사를 표시한 제삼자에 대해서 계약당사자로서의 지위를 인정하지 않고 있으나, 민법의 대원칙인 사적자치의 원칙의 근본이념에 비추어 계약의 이익을 받을 의사를 표시한 이후의 제삼자에 대해서는 세 당사자간의 하나의 법률관계로서의 당사자로서의 지위를 인정하는 것이 가능하지 않을까 생각한다. 따라서 해제권의 행사에 있어서도 채권자(요약자)와 채무자(낙약자)가 행사하는 경우에는 제삼자(수익자)의 동의를 요하지만, 수익자는 스스로도 해제권을 행사하여 계약관계로부터 벗어날 수 있게 하는 것이 신의칙상 정의의 관점에 부합한다고 본다. 필자註)
○ [1] 대한민국이 서울특별시를 위하여 건설회사와의 사이에 난지도 쓰레기처리장 건설공사계약을 체결한 이상 그 계약의 당사자는 대한민국과 건설회사이고 서울특별시는 위 계약상의 수익자이며, 난지도 쓰레기처리시설의 건설이 서울특별시의 사업으로서 그 기본계획의 입안, 부지의 선정 및 제공, 입찰안내서의 작성, 공사비의 지출, 관리비의 지출 등 계약체결을 제외한 모든 것이 실질적으로 서울특별시에 의하여 이루어졌을 뿐 아니라 완성된 시설 또한 서울특별시에 귀속된다고 하여 서울특별시가 쓰레기처리장 건설공사계약의 당사자가 되는 것은 아니라고 본 사례. [2] 제3자를 위한 계약의 당사자가 아닌 수익자는 계약의 해제권이나 해제를 원인으로 한 원상회복청구권이 있다고 볼 수 없다. [3] 제3자를 위한 계약에 있어서 수익의 의사표시를 한 수익자는 낙약자에게 직접 그 이행을 청구할 수 있을 뿐만 아니라 요약자가 계약을 해제한 경우에는 낙약자에게 자기가 입은 손해의 배상을 청구할 수 있는 것이므로, 수익자가 완성된 목적물의 하자로 인하여 손해를 입었다면 수급인은 그 손해를 배상할 의무가 있다.(92다41559)
▷민법 제539조 제삼자를 위한 계약에 있어 제삼자인 수익자에게 부담을 지우게 되는 경우 이를 제삼자를 위한 계약으로서 허용할 수 있을 것인가에 대해서는 제삼자에게 의무를 부담하게 하는 계약은 제삼자의 수익의 의사표시가 있기까지는 유동적무효의 상태에 있는 것이며, 제삼자의 의사표시로 확정적으로 유무효가 결정되는 것으로 보는 긍정설과 제삼자에게 의무를 부담하게 하는 계약은 그의 동의가 없는 한 사적자치에 반하여 무효라고 하며, 제삼자의 동의가 있으면 가능하다는 취지로서 채권과 동시에 채무를 발생케 하는 경우에도 마찬가지라고 하는 부정설(다수설), 제삼자에게 권리를 취득함과 동시에 의무를 부담하는 경우에 한하여 이를 인정할 수 있다는 제한설이 있으며, 판례(2003다45267)는 권리를 취득함과 동시에 의무를 부담하는 경우에 이를 인정하고 있어 제한적으로 긍정하고 있는 것으로 볼 수 있다.(필자註)(수익자의 당사자로서의 지위를 인정하게 되면 그 당연한 결과로서 사적자치의 원칙상 부담부계약에서도 자신의 부담으로 할 의사를 표시할 수 있는 것이며, 법문상의 “계약의 이익”이란 “계약의 효력”을 인수한다는 일종의 계약가입의 의사표시로 해석할 수 있지 않을까 생각한다. 따라서 민법 제539조의 제삼자를 위한 계약규정은 계약가입의 구체적 근거의 하나로 원용할 수 있다고 보며 이로써 제삼자를 위한 계약은 수익자의 의사표시 이후에는 세 당사자를 가지는 하나의 법률관계로 기능을 하게 되므로 권리를 취득함과 동시에 의무를 부담하게 되는 경우에는 제한적으로 부담부계약도 가능한 것으로 본다. 제삼자의 의사표시가 있기까지는 이른바 유동적무효의 상태에 있는 것이며, 제삼자의 의사표시로 확정적으로 유무효가 결정되는 것이다. 제한설, 필자註)
○ [1] 주택분양보증은 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전문 개정되기 전의 것) 제33조의 사업계획승인을 얻은 자가 분양계약상의 주택공급의무를 이행할 수 없게 되는 경우 주택사업공제조합이 수분양자가 이미 납부한 계약금 및 중도금의 환급 또는 주택의 분양에 대하여 이행책임을 부담하기로 하는 조건부 제3자를 위한 계약인데, 제3자 지위에 있는 수분양자는 수익의 의사표시에 의하여 권리를 취득함과 동시에 의무를 부담할 수 있고, 제3자를 위한 계약의 수익의 의사표시는 명시적으로뿐만 아니라 묵시적으로도 할 수 있다. [2] 주택사업공제조합이 주택분양보증의 이행으로 승계시공자를 선정하여 잔여 공사를 시공하게 한 사안에서, 수분양자들의 묵시적인 수익의 의사표시가 있었고, 이로써 수분양자들은 주택분양보증약관에 따라 분양이행청구권을 취득함과 동시에 잔여 분양대금 지급채무를 부담한다고 한 사례. [3] 주택분양보증약관에 의해 승계시공자가 수분양자에게 미지급 분양대금 채권을 갖게 된다고 하더라도 그 중 분양자의 기성고에 상응하는 분양대금 채권은 원래 분양자가 이미 취득한 채권으로서 수분양자의 수익의 의사표시에 의하여 승계시공자에게 양도되는 실질을 갖는 것이므로, 분양자·수분양자·승계시공자가 그 채권의 양도를 제3자에 대한 관계에서 대항하기 위해서는 민법 제450조 제2항을 준용하여 확정일자 있는 증서에 의한 수익의 의사표시 또는 승낙이 있어야 한다. [4] 아파트 분양계약에 따라 분양자가 수분양자에게 완전한 아파트 대지 지분 및 아파트 특정 호수의 아파트 건물 부분을 모두 이전하고 분양대금을 지급받는 관계에 있는 경우, 분양계약이 묵시적으로 해제된 시점에 분양자의 수분양자들에 대한 분양대금 채권액을 산정하기 위해서는 대지 지분의 잔존가치나 등기이전의무의 이행가능성, 아파트 건물의 완성도, 대지와 건물의 아파트 전체 가치에 대한 상대적 비율 등을 종합 평가하여 분양계약의 이행정도를 도출하고 전체 분양대금 중 그 이행정도에 비례한 분양대금 부분을 산출하여 분양대금 채권액을 특정한 후 수분양자가 이미 지급한 분양대금이 이에 달하는지 비교하여 그 미지급 차액이 있을 경우만 수분양자의 분양자에 대한 분양대금 채무가 존재한다고 한 사례.(2003다45267)
○ 제3자를 위한 계약에 있어서 낙약자의 제3자에 대한 급부의 내용에는 제한이 없어 낙약자가 제3자에 대하여 가지는 청구권을 행사하지 않도록 하는 것도 급부에 해당하고, 이 경우 제3자는 낙약자의 청구에 대해 청구권불행사의 합의(부제소특약)가 있었다는 항변권을 행사할 수 있으며, 제3자를 위한 계약에 있어서의 제3자는 계약의 당사자는 아니지만 낙약자가 제3자에 대하여 직접 급부의무를 부담하게 되고, 그 급부의무의 기초에는 요약자와 제3자 사이의 원인관계(대가관계)가 존재한다는 점에서 제3자의 의사나 사정은 요약자를 통해 계약의 내용에 반영되어 있다고 보아야 할 것이므로 제3자를 위한 계약의 내용을 해석할 때에는 제3자의 의사나 사정도 고려하여야 할 것인바, 결국 이 사건 약정서나 각서의 내용을 해석함에 있어서는 피고가 계약의 당사자이거나 또는 제3자를 위한 계약에 있어서의 제3자이거나에 상관없이 그 의사나 사정을 고려하여야 할 것이다.(2004다46922)
○ 제3자를 위한 계약의 체결 원인이 된 요약자와 제3자(수익자) 사이의 법률관계(이른바 대가관계)의 효력은 제3자를 위한 계약 자체는 물론 그에 기한 요약자와 낙약자 사이의 법률관계(이른바 기본관계)의 성립이나 효력에 영향을 미치지 아니하므로 낙약자는 요약자와 수익자 사이의 법률관계에 기한 항변으로 수익자에게 대항하지 못하고, 요약자도 대가관계의 부존재나 효력의 상실을 이유로 자신이 기본관계에 기하여 낙약자에게 부담하는 채무의 이행을 거부할 수 없다.(2003다49771)
○ 보증보험계약에서 주채무자에 해당하는 보험계약자가 계약체결 과정에서 보험자를 기망하였다는 이유로 보험자가 보증보험계약 체결의 의사표시를 취소한 경우에, 보험자가 이미 보증보험증권을 교부하여 피보험자가 그 보증보험증권을 수령한 후 이에 터잡아 새로운 계약을 체결하거나 이미 체결한 계약에 따른 의무를 이행하는 등으로 보증보험계약의 채권담보적 기능을 신뢰하여 새로운 이해관계를 가지게 되었다면 원칙적으로 그 취소로써 피보험자에게 대항할 수 없는 것이나, 이 경우에도 피보험자가 그와 같은 기망행위가 있었음을 알았거나 알 수 있었다는 등의 특별한 사정이 있는 때에는 보험자가 보험계약자의 기망을 이유로 한 취소를 가지고 피보험자에게 대항할 수 있다.(2000다19281)(일반적으로 제3자를 위한 계약의 수익자는 직접 권리를 취득할 뿐 새로운 이해관계인은 아니므로 민법 제107조 내지 제110조의 제3자에 해당하지 않지만, 보증보험계약의 경우에 예외를 인정하는 것으로 설명하고 있다. 필자註)
제540조 (채무자의 제삼자에 대한 최고권)
전조의 경우에 채무자는 상당한 기간을 정하여 계약의 이익의 향수여부의 확답을 제삼자에게 최고할 수 있다. 채무자가 그 기간 내에 확답을 받지 못한 때에는 제삼자가 계약의 이익을 받을 것을 거절한 것으로 본다.
제541조 (제삼자의 권리의 확정)
제539조의 규정에 의하여 제삼자의 권리가 생긴 후에는 당사자는 이를 변경 또는 소멸 시키지 못한다.
제542조 (채무자의 항변권)
채무자는 제539조의 계약에 기한 항변으로 그 계약의 이익을 받을 제삼자에게 대항할 수 있다.
