전문
유구한 역사와 전통에 빛나는 우리 대한국민은 3·1운동으로 건립된 대한민국임시정부의 법통과 불의에 항거한 4·19민주이념을 계승하고, 조국의 민주개혁과 평화적 통일의 사명에 입각하여 정의·인도와 동포애로써 민족의 단결을 공고히 하고, 모든 사회적 폐습과 불의를 타파하며, 자율과 조화를 바탕으로 자유민주적 기본질서를 더욱 확고히 하여 정치·경제·사회·문화의 모든 영역에 있어서 각인의 기회를 균등히 하고, 능력을 최고도로 발휘하게 하며, 자유와 권리에 따르는 책임과 의무를 완수하게 하여, 안으로는 국민생활의 균등한 향상을 기하고 밖으로는 항구적인 세계평화와 인류공영에 이바지함으로써 우리들과 우리들의 자손의 안전과 자유와 행복을 영원히 확보할 것을 다짐하면서 1948년 7월 12일에 제정되고 8차에 걸쳐 개정된 헌법을 이제 국회의 의결을 거쳐 국민투표에 의하여 개정한다.
▶대한민국헌법의 기본원리로는 최고법원리, 이념의 원리, 통합의 원리를 들 수 있고, 최고법원리는 법치주의원리, 국민주권원리, 헌법전문원리를, 이념의 원리는 자유보장원리, 민주주의원리, 국가형태원리를, 통합의 원리는 사회국가원리, 문화국가원리, 국제평화주의, 공동체원리 등을 그 내용으로 한다.(필자註)
□ 헌법전문원리
(1) 의의
-모든 성문헌법의 필수적 요소는 아니나 우리 헌법은 헌법의 본문 앞에 헌법의 일부를 구성하는 서문을 두고 있는데 이를 헌법전문이라 한다.
(2) 학설
1) 규범력 부정설
-엄밀하게 말해서 헌법은 아니고 다만 헌법에 앞서 위치할 뿐이므로 이것이 정부권력의 근거가 될 수 없으며 기본권 보장의 근거도 될 수 없다.(미국연방대법원)
2) 규범력 긍정설
-헌법제정권력의 소재를 밝히고 헌법이 추구하는 가치와 이념에 대한 국민의 결단을 밝힌 것으로서 헌법의 본문과 일체를 이루어 법적인 효력을 가진다.(김철수, 권영성)
-헌법전문으로부터 현행법에 관한 해석규칙과 장래의 입법기준을 얻을 수는 있지만 그 이상의 것을 도출할 수 있는지는 확실하지 않다.(독일연방헌법재판소)
○ 헌법재판소는 헌법전문의 법적성격을 인정하여 법률이 전문에 위반되면 효력이 상실됨을 인정하고 있다.(88헌가7,88헌가6,89헌가113,92헌마37)
(3) 기능
▶헌법전문은 헌법현실을 헌법규범으로 도입하는 과정에서 이정표로서의 방향설정을 하는 의미가 있는 것이므로 본문의 규정 내용과 함께 우리 헌법의 기본원리를 정한 것으로 보아야 하며, 다음과 같은 내용으로써 행위규범, 재판규범, 헌법개정의 한계로 기능하는 최고법원리를 구성한다.(필자註)
(4) 내용
1) 저항권의 근거
-“불의(不義)에 항거”, “불의(不義)를 타파”
2) 정당성의 근거
-“대한민국임시정부의 법통과 4.19민주이념을 계승”
-“1948년 7월 12일에 제정되고 8차에 걸쳐 개정된 헌법”
-“국회의 의결을 거쳐 국민투표에 의하여 개정한다.”
3) 헌법원리의 근거
가) 이념원리의 근거
-“조국의 민주개혁”
-“자율을 바탕으로 한 자유민주적 기본질서”
-“민족의 단결”
나) 통합원리의 근거
① 문화국가원리의 근거
-“사회적 폐습의 타파” “문화의 영역”
② 국제평화주의의 근거
-“평화적 통일”
-“정의, 인도, 동포애로써”
-“항구적인 세계평화와 인류공영에 이바지”
③ 사회국가원리의 근거
-“경제, 사회의 영역”
-“조화를 바탕으로 한 자유민주적 기본질서”
-“국민 생활의 균등한 향상”
4) 관련판례
○ 헌법은 전문에서 “3･1운동으로 건립된 대한민국임시정부의 법통을 계승”한다고 선언하고 있다. 이는 대한민국이 일제에 항거한 독립운동가의 공헌과 희생을 바탕으로 이룩된 것임을 선언한 것이고, 그렇다면 국가는 일제로부터 조국의 자주독립을 위하여 공헌한 독립유공자와 그 유족에 대하여는 응분의 예우를 하여야 할 헌법적 의무를 지닌다고 보아야 할 것이다.(2004헌마859)
□ 자유보장원리
(1) 의의
-자유권적 기본권의 보장(필자註)
-기본적인 국민의 자유와 권리는 민주주의에 의하여 좌우되지 않는다.(헌법국가)(정종섭)
(2) 근거
-“자율과 조화를 바탕으로 자유민주적 기본질서를 더욱 확고히 하여”, “우리들과 우리들의 자손의 자유를 영원히 확보”(헌법전문)
-국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다.(헌법 제37조 제1항)
(3) 내용
1) 실질적 입헌주의, 기본권적 입헌주의
2) 기본권 침해에 대한 구제수단의 보장(헌법소원)
3) 자유민주적 기본질서
가) 의의
① 개념
-모든 폭력적 지배와 자의적 지배 즉 반국가단체의 일인독재 내지 일당독재를 배제하고 다수의 의사에 의한 국민의 자치, 자유ㆍ평등의 기본원칙에 의한 법치주의적 통치질서를 말한다.(2000헌마238)
○ 국가권력의 간섭을 배제하고, 개인의 자유와 창의를 존중하며 다양성을 포용하는 자유주의와 국가권력이 국민에게 귀속되고, 국민에 의한 지배가 이루어지는 것을 내용적 특징으로 하는 민주주의가 결합된 개념인 자유민주주의를 헌법질서의 최고 기본가치로 파악하고, 이러한 헌법질서의 근간을 이루는 기본적 가치를 ‘기본질서’로 선언한 것이다.(2000헌마238)
② 근거
-“자율과 조화를 바탕으로 자유민주적 기본질서를 더욱 확고히 하여”(헌법 전문)
-자유민주적 기본질서에 입각한 평화적 통일 정책을 수립하고 이를 추진한다.(헌법 제4조)
○ 우리 헌법은 전문에 “자율과 조화를 바탕으로 자유민주적 기본질서를 더욱 확고히 하여……”라고 선언하고, 제4조에 “자유민주적 기본질서에 입각한 평화적 통일정책을 수립하고 이를 추진한다.”라고 규정함으로써 자유민주주의 실현을 헌법의 지향이념으로 삼고 있다.(2000헌마238)
나) 배경
○ 자유민주적 기본질서를 부정하며, 인민민주주의를 지향하는 북한 공산정권을 지지하면서 미군정기간 공권력의 집행기관인 경찰과 그 가족, 제헌의회의원선거 관련인사ㆍ선거종사자 또는 자신과 반대되는 정치적 이념을 전파하는 자와 그 가족들을 가해하기 위하여 무장세력을 조직하고 동원하여 공격한 행위까지 무제한적으로 포용하는 것은 우리 헌법의 기본원리인 자유민주적 기본질서와 대한민국의 정체성에 심각한 훼손을 초래한다.(2000헌마238)
다) 헌법 제8조 제4항의 민주적 기본질서와의 관계
① 학설
A. 구별긍정설
-민주적 기본질서는 자유민주적 기본질서와 사회민주적 기본질서를 포괄하는 개념이다.(김철수, 권영성)
B. 구별부정설
-오늘의 자유민주주의는 사회민주주의의 내용을 포함하므로 양자는 동일한 것이다.(계희열, 성낙인)
② 소결
▶현대 국가에서 자유의 의미는 사회적 정의의 개념을 내포하므로 양자는 같은 의미를 갖는 것으로 보는 것이 헌법의 통일성에도 부합한다.(필자註)
라) 내용
○ 우리 재판소도 “우리 헌법은 자유민주적 기본질서의 보호를 그 최고의 가치로 인정하고 있고, 그 내용은 모든 폭력적 지배와 자의적 지배 즉 반국가단체의 일인독재 내지 일당독재를 배제하고 다수의 의사에 의한 국민의 자치, 자유ㆍ평등의 기본원칙에 의한 법치주의적 통치질서를 말한다. 구체적으로는 기본적 인권의 존중, 권력분립, 의회제도, 복수정당제도, 선거제도, 사유재산과 시장경제를 골간으로 한 경제질서 및 사법권의 독립 등을 의미한다”고 천명한 바 있다(헌재 1990. 4. 2. 89헌가113, 판례집 2, 49, 64 ; 1994. 4. 28. 89헌마221, 판례집 6-1, 239, 259-260 참조).(2000헌마238)
○ 자유민주적 기본질서에 위해를 준다 함은 모든 폭력적 지배와 자의적 지배 즉 반국가단체의 일인독재 내지 일당독재를 배제하고 다수의 의사에 의한 국민의 자치, 자유ㆍ평등의 기본원칙에 의한 법치주의적 통치질서의 유지를 어렵게 만드는 것으로서 구체적으로는 기본적 인권의 존중, 권력분립, 의회제도, 복수정당제도, 선거제도, 사유재산과 시장경제를 골간으로 한 경제질서 및 사법권의 독립 등 우리의 내부체재를 파괴ㆍ변혁시키려는 것이다.(89헌가113)
○ 우리 헌법은 자유민주주의적 기본질서의 보호를 우월적 가치로 하고 있다. 따라서 헌법은 가치상대주의에 기반하면서도, 자유민주적 기본질서에 어긋나는 행위에 대하여 국가는 제재할 수 있는 정당성을 가진다고 할 것이다. 그러나 원래 자유민주주의는 각 개인의 사상과 신념에 대한 다양한 의견을 일률적으로 무시하거나 획일화시키는 것을 뜻하지는 않는다. 오히려 ‘자유로운’ 민주적 기본질서의 강조는 억압적이고 차별적인 지배를 불식하고 개인의 의견과 행위가 타인의 법익이나 공익을 침해하지 않는 한 관용해야 한다는 것을 의미한다. 그러므로 아무리 자유민주주의의 반대자라 하더라도, 그 표현된 행위가 공익에 적대적일 경우에만 정당한 제재를 가할 수 있다. 따라서 국가는 폭력적인 국가전복을 시도하는 극단적 공산주의자들로부터 스스로를 보호해야 하지만, 한편 공산주의보다도 인권보장에 있어 우월한 자유민주주의 체제하에서는, 설령 그러한 자들의 “행위”를 법적으로 처벌할 수는 있어도, 그들로 하여금 여하한 직ㆍ간접적인 강제수단을 동원하여 자신의 신념을 번복하게 하거나, 자신의 신념과 어긋나게 대한민국 법의 준수의사를 강요하거나 고백시키게 해서는 안될 것이다.(98헌마425, 김효종, 주선회의 반대의견, 준법서약제 등 위헌확인, 가석방심사등에관한규칙 제14조 제2항 위헌확인)
□ 사회국가원리
(1) 의의
-국가는 국민에게 생활의 기본적 수요를 충족시킴으로써 건강하고 복지적인 삶을 영위할 수 있도록 하는 원리
-자본주의의 모순을 사회정의의 이념에 입각하여 사회개량을 통해 해결하려는 원리
-소극국가, 야경국가의 차원에 머무르는 것이 아니라 국가가 적극적으로 정책을 개발하고 개인의 생활영역에 개입하는 원리
-개인의 생활에 대한 국가적 책임은 물론이고, 개인의 공동체에 대한 책임까지도 강조하는 원리
○ 사회국가란 한마디로 사회정의의 이념을 헌법에 수용한 국가, 사회현상에 대하여 방관적인 국가가 아니라 경제, 사회, 문화의 모든 영역에서 정의로운 사회질서의 형성을 위하여 사회현상에 간섭하고 분배하고 조정하는 국가이며, 궁극적으로는 국민 각자가 실제로 자유를 행사할 수 있는 그 실질적 조건을 마련해 줄 의무가 있는 국가이다.(2002헌마52)
(2) 사회국가와 복지국가의 구별
1) 긍정설(계희열, 정종섭)
2) 부정설(성낙인)
(3) 유형
1) 개별적인 사회적 기본권 조항을 두지 아니하고, 일반적인 사회국가 조항만을 규정하는 유형
-독일기본법
2) 일반적인 사회국가 조항을 두지 아니하고, 개별적인 사회적 기본권 조항만을 규정하는 유형
-독일바이마르공화국헌법, 우리 현행헌법(다수설)
3) 일반적인 사회국가 조항과 함께 개별적인 사회적 기본권 조항을 규정하고 있는 유형
▶헌법전문의 “기회를 균등”, “국민생활의 균등한 향상”, “안전” 과 “행복”은 사회국가원리를 표현하고 있는 것으로 볼 수 있다.(필자註)
○ 우리 헌법은 사회국가원리를 명문으로 규정하고 있지는 않지만, 헌법의 전문, 사회적 기본권의 보장(헌법 제31조 내지 제36조), 경제 영역에서 적극적으로 계획하고 유도하고 재분배하여야 할 국가의 의무를 규정하는 경제에 관한 조항(헌법 제119조 제2항 이하) 등과 같이 사회국가원리의 구체화된 여러 표현을 통하여 사회국가원리를 수용하였다.(2002헌마52)
(4) 내용
1) 사회적 자유
-재산권의 사회화, 상대화
-재산권 행사의 공공복리 적합성과 공용부담(헌법 제23조 제2항, 제3항)
▶행복추구권은 자유권의 사회권적 기능 강화의 근거가 된다.(필자註)
2) 사회적 평등
-상대적 평등
3) 사회적 정의
-개별 사회적 기본권의 보장
-경제질서의 규제와 조정
(5) 한계
1) 본질적 한계
-우리헌법은 사회국가원리를 직접 규정하지 않고 사회적 기본권들을 규정하는 형식을 취하고 있으므로 이들 개별 기본권규정을 근거로 해서만 개인의 주관적 권리로서의 청구권이 생긴다.
2) 보충적 한계
-개인과 사회의 자율성을 우선적으로 존중하여 국가는 개인과 사회가 자율적으로 해결할 수 없는 문제에 한하여 보충적으로 개입한다.
□ 대한민국 헌법의 개정(국회의결과 국민투표를 모두 거친 헌법개정은 제6차, 제9차개정)
1. 제1차 개정헌법(1952.7.4.)
-대통령, 부통령의 직선제
-국회의 양원제(민의원, 참의원)
-국회의 국무원 불신임제
-국무위원의 국회에 대한 책임
-국무위원임명에 있어서의 국무총리의 제청권
2. 제2차 개정헌법(1954.11.27.)
-국민투표제를 최초로 도입
-자유시장경제체제로의 전환
-초대 대통령에 한해 3선 제한을 철폐
-국무총리제를 폐지
-국무위원에 대한 개별적불신임제를 채택
-대통령 궐위시 부통령승계의 명문화
-군법회의(특별법원)의 헌법적 근거를 신설
3. 제3차 개정헌법(1960.6.15.)
-개별적 법률유보조항을 삭제
-기본권의 본질적 내용 침해금지조항 신설
-정당조항 신설, 위헌정당해산제도 채택
-직업공무원제 채택
-선거연령을 헌법에서 직접규정
-의원내각제
-지방자치단체장의 직선세
-대법원장 및 대법관을 선거인단에서 선출
-헌법재판소 신설
4. 제4차 개정헌법(1960.11.29.)
-부칙에 신설규정을 두어 부정선거 관련자의 처벌과 자유당시절 반민주행위를 한 사람에 대한 공민권의 제한, 부정축재한 사람의 행정상, 형사상 처리를 위한 소급입법의 근거를 마련, 이의 처리를 위한 특별재판소와 특별검찰부의 설치에 관한 헌법상 근거규정을 신설
-이 개헌으로 부정선거관련자처벌법, 반민주행위자공민권제한법, 부정축재특별처리법, 특별재판소 및 특별검찰부조직법 등의 소급입법이 이루어졌다.
-특별재판소, 특별검찰부
5. 제5차 개정헌법(1962.12.17.)
-헌법 전문의 개정(5,7,8,9차 개정)
-인간의 존엄과 가치를 최초로 명문화
-고문의 금지, 자백의 증거능력제한 규정 추가
-직업선택의 자유와 인간다운 생활을 할 권리를 신설
-근로자의 이익분배균점권 삭제
-정당정치제도의 강화
-헌법개정에 필수적 국민투표제 도입
-대통령제
-단원제 국회
-법관추천회의의 제청에 의한 대법원장, 대법원판사의 임몀
-경제과학심의회의와 국가안전보장회의를 신설
-헌법재판소를 폐지, 법원에 위헌법률심사권을 부여
6. 제6차 개정헌법(1969.10.21.)
-대통령의 연임을 3기까지 허용
-대통령에 대한 탄핵소추의 발의와 의결요건을 강화
-국회의원의 정수를 늘리고 국회의원의 국무위원 겸임을 법률로 위임
7. 제7차 개정헌법(1972.12.27.)
-일반적, 개별적 법률유보
-체포구속적부심 폐지, 자백의 증거능력제한규정 삭제
-언론출판자유의 검열제, 허가제 금지규정 삭제
-국가배상청구에 있어서 군인, 군속, 경찰공무원 등에게 이중배상금지규정 신설
-국가안전보장을 위하여 필요한 경우에도 기본권을 제한할 수 있도록 하고, 본질적 내용의 침해금지규정을 삭제
-정당국가적 경향의 완화(무소속 출마 인정)
-헌법개정절차의 이원화(국민투표로 확정하는 방법, 국회의 의결과 통일주체국민회의의 의결로 확정하는 방법)
-대통령에게 권한의 과도한 집중(긴급조치권, 국회해산권, 국회의원정수 3분의 1 추천권, 중요정책에 대한 국민투표 부의권, 법관의 임명 등)
-통일주체국민회의의 설치(대통령 간선, 국회의원정수의 3분의 1 선출, 국회제안의 헌법개정안 확정)
-국회 권한의 약화(회기의 단축, 국정감사권 폐지)
-사법부의 약화(대법원장을 포함한 모든 법관을 대통령이 임명, 보직, 파면 가능)
-헌법위원회를 설치하여 위헌법률심사, 정당해산결정, 탄핵심판 등을 담당
8. 제8차 개정헌법(1980.10.27.)
-기본적 인권의 불가침성을 확인하고 보장의무를 명시(제9조)
-행복추구권, 형사피고인의 무죄추정, 연좌제금지, 사생활의 비밀과 자유, 적정임금조항, 평생교육에 관한 권리, 환경권 등 신설
-혼인과 가족제도의 보호
-체포구속적부심의 부활
-정당운영자금의 국고보조조항을 신설
-자유시장경제질서를 기본으로 하면서도 경제에 관한 규제와 조정을 할 수 있게 하여 사회적 시장경제질서를 지향
-대통령의 임기를 7년 단임으로 하고, 선거인단에 의한 간선, 임기연장이나 중임변경을 위한 헌법개정은 제안당시의 대통령에 대해서는 적용될 수 없도록 규정
-긴급조치권의 폐지
-통일주체국민회의의 폐지
-국회의 국정조사권 인정
-일반법관의 임명권을 대법원장에게 부여
-위헌법률심판제청권을 법원에 부여
9. 제9차 개정헌법(1987.10.27)
-헌법전문에 대한민국임시정부의 법통계승을 추가
-적법절차조항, 체포구속시의 고지 및 가족에의 통지의무, 형사피해자의 재판절차진술권, 범죄피해자의 국가구조청구권, 노인･여자･청소년의 복지권, 최저임금제 실시, 쾌적한 주거생활권, 국가의 재해예방노력의무, 모성보호규정 등 신설
-언론･출판･집회･결사의 자유에 대한 허가제, 검열제 금지조항의 부활
-재산권수용에 대한 정당보상제도를 도입
-형사보상청구권을 형사피의자까지 확대(형사피고인의 형사보상청구권은 건국헌법이래 보장)
-체포･구속적부심사청구권에서 법률유보를 삭제하여 청구범위를 확대
-군사법원의 재판관할에서 민간인의 “군사시설에 관한 죄”를 삭제
-임기 5년의 대통령 직선제
-대통령의 국회해산권의 폐지
-국회의 국정감사권을 부활
-국무총리, 국무위원에 대한 해임의결권을 해임건의권으로 대체
-판사를 대법관과 대법관 아닌 법관으로 구분하고, 대법관 아닌 법관은 대법관회의의 동의를 얻어 대법원장이 임명
-헌법재판소를 설치하여 위헌법률심판, 탄핵심판, 정당해산심판, 권한쟁의심판, 헌법소원심판을 담당하게 하였다.
