제1조
① 대한민국은 민주공화국이다.
② 대한민국의 주권은 국민에게 있고, 모든 권력은 국민으로부터 나온다.
□ 국민주권원리
(1) 의의
-국가를 구성하는 개별 국민이 국가의 최고 의사를 결정하는 힘의 원천이 되며, 모든 정당성의 뿌리가 된다는 원리
-여기서의 국민은 국가이전에 존재하는 공동체의 구성원을 말하므로 국적법에서 정하고 있는 대한민국의 국적을 가지고 있는 자연인인 국민은 이를 확인한 것에 불과하다.
○ 우리 헌법의 전문과 본문의 전체에 담겨있는 최고 이념은 국민주권주의와 자유민주주의에 입각한 입헌민주헌법의 본질적 기본원리에 기초하고 있다. 기타 헌법상의 제 원칙도 여기에서 연유되는 것이므로 이는 헌법전을 비롯한 모든 법령해석의 기준이 되고, 입법형성권 행사의 한계와 정책결정의 방향을 제시하며, 나아가 모든 국가기관과 국민이 존중하고 지켜가야 하는 최고의 가치규범이다.(88헌가6)
(2) 근거
-“대한민국의 주권은 국민에게 있고, 모든 권력은 국민으로부터 나온다.”(헌법 제1조 제2항)
-“1948년 7월 12일에 제정되고 8차에 걸쳐 개정된 헌법을 이제 국회의 의결을 거쳐 국민투표에 의하여 개정한다.”(헌법 전문)
(3) 유형
1) 국민주권론과 인민주권론(권영성)
① 국민(Nation)주권론(Sieyes)
-주권의 주체인 국민은 관념적, 추상적 존재로서 이념적 통일체에 불과할 뿐 주권을 행사할 수 없으므로 대표에 의해 행사하는 “대의제”를 채택하고, 선거를 통해 당선된 대표자는 전체 국민의 추정적 의사를 대표하는 무기속 위임(자유위임)의 법리에 따른다.
② 인민(Peuple)주권론(Rousseau)
-주권의 주체인 국민은 현실적이며 구체적인 유권적 시민의 총체로서 주권을 보유할 뿐만 아니라 주권을 직접 행사(직접민주제)하므로 대표자는 항상 인민의 지시, 통제를 받는 기속위임의 법리에 따른다.
2) 형식적 국민주권과 실질적 국민주권
① 형식적 국민주권
-여기서 국민은 의사결정능력이 없는 추상적 국민으로서 관념적 존재이므로 실제에 있어서는 구체적인 의사를 가질 수도 없고 표현할 수도 없으므로 정치적, 이데올로기적 개념에 불과하다.
○ 형식적 국민주권이론의 가장 중요하고 본질적인 특징은 국민을 개인으로서가 아니라 전체국민이라고 형식적이고 추상적으로 보는 점이다. 이 전체국민이 주권자라고 할 때 국민 각자가 과연 그 권리를 소유하고 행사할 수 있는 지위와 능력을 실제로 가지고 있느냐 하는 것이 가장 기본적인 문제점이 된다.(88헌가6)
② 실질적 국민주권
-여기서 국민은 의사능력을 가지고 스스로 주권을 행사할 수 있는 실질적 국민으로서 주권의 보유와 행사가 분리되지 아니한 채 국민에게 귀속된다.
○ 헌법상의 국민주권 원리가 형식논리에 급급하여 그 본질이 제대로 해석 적용되지 못하고 공권력의 남용으로부터 국민의 기본권을 보호하는 데에 실제적으로 충분히 그 기능을 다 하지 못한 이유를 먼저 살펴보지 않을 수 없다. 그 본질적인 이유는 국민주권주의가 두가지의 서로 상반되는 내용 즉, 형식적이고 명목적인 정치용 국민주권주의 이론과 실질적이고 능동적인 국민용 국민주권주의 이론이 혼동되어 헌법적 가치규범으로서 도덕성을 확립하지 못한 데에 기인한다. 이 두가지의 국민주권이론은 권력과 인권, 주권과 자유와의 상관관계를 정확히 인식할 때 비로소 그 진정한 의미를 가지게 된다. 권력, 인권, 주권, 자유의 문제는 고리와 같이 서로 연결된 하나의 문제이지 각각 떨어진 각개의 별개문제가 아니다. 그러므로 권력원리의 분석과 주권이론에 대한 본질적인 통찰과 대책이 없이 인권이나 자유나 평등을 아무리 주장한다 하더라도 그것은 공허한 주장이 되기 일쑤이며, 헌법전상 인권규정이 아무리 풍부히 열거되고 예리한 해석론으로 뒷받침되고 있다 하더라도, 권력이나 주권자체가 실제로 국민의 것이 되지 아니하는 한 인간의 존엄성과 자유의 침해는 근절되기 어렵다는 것은 역사와 이론이 증명하고 있다. 지금까지 우리나라의 헌법체제하에서의 국민주권론은 실질적인 국민주권론이 되지 못하고 형식적인 국민주권론을 합리화하는데 공헌하였으며, 국민대표론은 민의를 실제로 반영하는 현대적 대표론이 되지 못하고 민의와 동떨어진 권력의 자의적, 독단적 행사만을 합리화하는 전근대적 대표론에 머무르고 있는 점이 적지 않았다. 헌법이 국가의 현실적인 정치제도와 국민의 사회적 생활속에서 활용되고 본래의 취지대로 법률적 기능을 다하기 위하여는, 그에 맞는 해석론이 뒷받침되어야 한다는 것은 자명한 일이다. 헌법의 해석은 헌법이 담고 추구하는 이상과 이념에 따른 역사적, 사회적 요구를 올바르게 수용하여 헌법적 방향을 제시하는 헌법의 창조적 기능을 수행하여 국민적 욕구와 의식에 알맞는 실질적 국민주권의 실현을 보장하는 것이어야 한다. 그러므로 헌법의 해석과 헌법의 적용이 우리 헌법이 지향하고 추구하는 방향에 부합하는 것이 아닐 때에는, 헌법적용의 방향제시와 헌법적 지도로써 정치적 불안과 사회적 혼란을 막는 가치관을 설정하여야 한다. 여기에 국민주권과 국민대표론에 관한 헌법해석상의 혼동에 대하여 깊은 성찰과 확실한 방향정립이 필요한 이유가 있다. 헌법상의 국민주권론을 추상적으로 보면 전체국민이 이념적으로 주권의 근원이라는 전제 아래 형식적인 이론으로 만족할 수 있으나, 현실적으로 보면 구체적인 주권의 행사는 투표권 행사인 선거를 통하여 이루어지는 것이다. 실질적 국민주권을 보장하기 위하여 유권자들이 자기들의 권익과 전체국민의 이익을 위해 적절하게 주권을 행할 수 있도록 민주적인 선거제도가 마련되어야 하고, 국민 각자의 참정권을 합리적이고 합헌적으로 보장하는 선거법을 제정하지 않으면 안된다.(88헌가6)
3) 정당성이론(허영)
-국민주권은 단지 국가권력의 정당성이 국민에게 있다는 의미 이상이 아니라고 하면서 이러한 국민주권원리에서 하부원리로 통치기관의 구성원리, 즉 조직원리가 나온다.
▶국민주권원리는 헌법의 정당성의 근거가 국민에게 있다는 것이므로 헌법의 최고 법규성을 근거지우는 원리가 된다.(필자註)
(4) 판례
1) 형식적 주권론과 차등선거제도
○ 형식적 주권이론은 선진민주국가의 민주주의 발달 초기 이래 꾸준히 국가권력의 조직원리로서 크게 영향을 미쳐왔고, 오늘날까지도 기초이론으로 원용하고 있어 우리나라에 있어서도 이 형식적, 명목상 국민주권론이 학계와 정계 및 일반인의 통념속에 깊이 뿌리내려 있다. 이는 한마디로 민주주의 자체의 이념인 만큼 정치적으로만 이용되는 폐단이 많았고 그 현실적인 문제점이 정확히 파헤쳐지지 아니한 채 전체주의 국가에서도 정치적으로 오도되고 강권정치의 수단으로 운용되는 새로운 문제를 낳았다. 이로 인하여 민주주의 자체의 본질에 관련되는 정치적 사회적 여러가지 심각한 문제점을 야기하였기 때문에 그 모순성과 폐단을 개선하기 위한 새로운 인식을 가지게 되었다. 국민이 실질적인 주권자로서 민주정치를 구현하는 실질적인 국민주권론이 현대 민주국가에서 공통적으로 적용되고 있는 이유가 여기에서 연유된다. 형식적 국민주권이론의 가장 중요하고 본질적인 특징은 국민을 개인으로서가 아니라 전체국민이라고 형식적이고 추상적으로 보는 점이다. 이 전체국민이 주권자라고 할 때 국민 각자가 과연 그 권리를 소유하고 행사할 수 있는 지위와 능력을 실제로 가지고 있느냐 하는 것이 가장 기본적인 문제점이 된다. 전체국민이 진정한 주권자가 되기 위하여는 이 전체국민이 국가의 최고 의사의 결정권을 단순히 보유하고 있을 뿐만 아니라 그 결정권을 구체적으로 행사까지 하여 실제로 국가의사를 결정하고 집행하는 것이 보장되어야 한다. 그런데 이러한 형식적 국민주권론은 선거라는 절차를 거쳐 선임된 국민대표의 어떤 의사결정이 바로 전체국민의 의사결정인 양 법적으로 의제되는 것으로 보기 때문에 대표자의 의사결정이 국민의 뜻에 반하더라도 아무런 법적 항변을 할 수 있는 실질적인 수단이 없다. 이것을 가지고 과연 국민이 나라의 주인으로서 행사하는 진정한 민주주의 구조라고 하기는 매우 어려운 문제가 생긴다. 이러한 부조리와 모순을 영국의 초기 민주제도에서 주시한 “장쟈크 루소”는 이와 같은 형식적 추상적 국민주권론을 허구적인 것으로 지적하고 실질적 능동적 국민주권론을 제창하여, 이른바 프랑스 대혁명을 성공시키는 가장 큰 계기가 되었지만 대혁명 후의 의회를 지배한 시민대표들이 그들 역시 실질적 국민주권론이 자기들의 기득권에 위협을 줄 것을 두려워하여 이를 외면하고 형식적 국민주권론을 내세워 전체국민이 주권자인 것으로 미화하면서 실제로 국가권력의 구체적 행사는 재산의 소유정도에 따른 극히 제한적이고 불평등한 선거절차에 의해 선출된 시민의 대표가 전권을 가지고 독점하는 이른바 순수대표제의 구조를 확립하여, 국민을 무능력한 주권자로서의 지위로 전락하게 하였다. 이와 같이 형식적 국민주권론은 서구 민주주의 발달 초기 이래 항상 차등선거제도로 선거법이라는 매개수단을 통하여 국민의 실질적 참정권을 제한함으로써 이른바 구시대적 고전적 대표제 또는 순수대표제의 형태를 취하고 있었다. 이와같은 재산의 소유정도를 기준으로 한 불평등한 차등선거제도에 의한 국민 참정권의 불합리한 제한을 큰 수단으로 한 선거제도하에서는 재산이 많은 시민대표 이외에는 의회에 진출할 수 없었고, 일반국민 대다수는 국가의사의 결정이나 행사에 전혀 실질적인 영향력을 행사할 수 없었다.(88헌가6)
2) 실질적 주권론과 보통선거제도
○ 본건 심판의 대상이 된 국선법 제33조와 제34조가 과다한 기탁금 제도에 의해 대다수의 국민의 참정권을 지나치게 제한하여 재력을 조달할 수 있는 사람들만 국회에 진출하여 국정을 국민으로부터 독립하여 독점할 수 있는 구조를 취하게 하는 것은, 우리나라의 현 선거제도가 아직도 선진국의 현대적 대표제와는 거리가 먼 구시대적 권력독점적 순수대표제의 단계에 머무르고 있다는 것을 입증하는 것으로 보지 않을 수 없다. 여기에 선진민주 국가들에 있어서 이와 같은 구시대적 권력독점적 순수대표제가 어떻게 변모되어 민의를 실제 반영하고 국민을 실질적인 주인으로 하는 실질적 국민주권론을 확립하여 이른바 현대적 의미의 국민대표제로 발전하게 되었으며, 우리 헌법상 이러한 정신이 과연 어떻게 규정되고 있는가를 밝혀 봄으로써 이 사건 심판대상이 된 국선법 제33조, 제34조의 위헌성 여부를 판단할 수 있을 것이다. 실질적 능동적 국민주권론은 국민이 실제에 있어서 현실적으로 국가의 최고 의사를 결정함으로써 실질적으로 주인역할을 해야 된다는 실질적 생활용 국민주권 이론이다. 실질적 국민주권을 실현하기 위한 선거제도와 민주적 참정권은 모든 국민이 평등하게 국민대표를 직접 선출하여 국정을 위임하는 보통선거제도이고, 그 반은 언론의 자유를 통한 여론정치로 민의를 국정에 반영하는 자유선거제도이다. 따라서 현대적 대표제에 있어서는 구시대의 권력독점적 순수대표제와는 달리 민의반영을 최우선 과제로 반(半)정도만 국민의 대표가 일을 하고 반(半)정도는 국민의 민의가 정치에 반영된다는 이른바 반(半)대표제 또는 반정도는 국민이 직접 정치에 참여한다는 의미의 반(半)직접제로 확립되고 있는 것이 현대 서구민주국가의 국민대표제의 실상이다. 우리 헌법상 국민의 손에 쥐어준 주인으로서의 유일한 효과적 무기는 바로 대통령과 국회의원(앞으로 지방의원)을 선출하고 누구나 입후보자가 되어 국정에 참여할 수 있는 참정권과 헌법 제72조와 동 제130조에 의한 국민투표권 뿐이다. 그런데 가장 중요한 실질적 주권행사인 선거와 입후보의 자유마저 무력화시킬 수 있고 대다수의 국민이 쉽게 조달할 수 없는 과다한 기탁금액을 기준으로 입후보의 기회를 제한함으로써 국회에 진출할 수 있는 길을 봉쇄하고, 차등선거의 유물을 외국의 입법례에도 있다고 하여 보통선거제 하에서는 있을 수 없는 불평등한 선거법 조항을 만들어 국민의 참정권을 지나치게 제한하고 있다면 헌법에 보장된 실질적인 국민주권과 국민대표제의 본질을 침해하는 것이라고 아니할 수 없다. 우리 헌법은 제11조와 관련하여 제1조와 제41조에서 차등선거제도를 부정하는 보통선거제를 제1의 원칙으로 채택함으로써 재력, 신분, 직업 등으로 차별대우를 받지 않고 평등한 참정권을 보장하여 주권을 행사하도록 실질적 국민주권주의를 구현하기 위하여 보통, 평등, 직접, 비밀, 자유선거제도 등 선거의 기본원칙을 설정하고 있다.(88헌가6)
제2조
① 대한민국의 국민이 되는 요건은 법률로 정한다.
② 국가는 법률이 정하는 바에 의하여 재외국민을 보호할 의무를 진다.
□ 대한민국헌법의 인적 적용범위
1. 국민
(1) 의의
-국적법에 의하여 인정되는 국적을 가진 개별 자연인
(2) 국적
1) 개념
-국민으로서의 신분 또는 국민이 되는 자격
-대한민국의 국민이 되는 요건은 법률(국적법)로 정한다.(헌법 제2조 제1항)
○ 국적은 국가의 생성과 더불어 발생하고 국가의 소멸은 바로 국적의 상실사유인 것이다. 국적은 성문의 법령을 통해서가 아니라 국가의 생성과 더불어 존재하는 것이므로 헌법의 위임에 따라 국적법이 제정되나 그 내용은 국가의 구성요소인 국민의 범위를 구체화, 현실화하는 헌법사항을 규율하고 있는 것이다.(97헌가12)
※ 시민권, 영주권과의 구별
-시민권은 국적과 그 성격을 같이 하는 것이며, 영주권은 외국인을 대상으로 일정한 요건을 갖춘 자에 대하여 영구적 거주자격을 부여하는 것이므로 영주권의 취득 및 상실은 국적의 취득 및 상실과 관련이 없다.
2) 국적의 취득
가) 선천적 취득
-출생에 의한 국적취득
-부모양계혈통주의에 기초한 속인주의를 원칙으로 하면서 속지주의를 보충적으로 채택
○ 부계혈통주의를 채택한 구법조항은 출생한 당시의 국적을 부의 국적에만 맞추고 모의 국적은 단지 보충적인 의미만을 부여하는 차별을 하고 있으므로 위헌이라는 결론에 이르게 된다.(97헌가12)
나) 후천적 취득
-출생이외의 사유(인지, 귀화, 입양, 혼인, 수반취득, 국적회복)에 의한 국적취득
다) 이중국적의 금지
-만 20세가 되기 전에 이중국적자인 경우에는 만 22세가 되기 전까지 국적을 선택하여야 하고(일정한 경우 예외있음), 만 20세가 된 이후에 이중국적자가 된 경우에는 그때로부터 2년 내에 국적을 선택하여야 한다.
3) 국적의 상실
-대한민국의 국민으로서 자진하여 외국 국적을 취득한 자는 그 외국 국적을 취득한 때에 대한민국의 국적을 상실한다.(국적법 제15조 제1항)
(3) 재외국민의 보호
1) 의의
-국가는 법률이 정하는 바에 의하여 재외국민을 보호할 의무를 진다.(헌법 제2조 제2항)
2) 재외국민
-대한민국의 국민으로서 외국의 영주권을 취득한 자 또는 영주할 목적으로 외국에 거주하고 있는 자(재외동포의 출입국과 법적 지위에 관한 법률 제2조)
3) 내용
○ 헌법재판소는 재외국민보호의 내용에 대하여 재외국민이 받는 조약 기타 일반적으로 승인된 국제법규와 해당 거류국의 법령에 의하여 누릴 수 있는 모든 분야에서의 정당한 대우를 받도록 거류국과의 관계에서 국가가 하는 외교적 보호와 국외거주 국민에 대하여 정치적인 고려에서 특별히 법률로서 정하여 베푸는 각종 지원을 뜻하는 것이라고 한다.(89헌마189)
2. 외국인
-외국인이나 무국적자가 기본권의 주체로 인정되는 범위 내에서 헌법의 효력이 미친다.
3. 법인
-성질상 인정되는 범위 내에서 헌법의 효력이 미친다.
○ 재외동포법은 외국국적동포등에게 광범한 혜택을 부여하고 있는바, 이 사건 심판대상규정은 대한민국 정부수립 이전에 국외로 이주한 동포와 그 이후 국외로 이주한 동포를 구분하여 후자에게는 위와 같은 혜택을 부여하고 있고, 전자는 그 적용대상에서 제외하고 있다. 그런데, 정부수립이후이주동포와 정부수립이전이주동포는 이미 대한민국을 떠나 그들이 거주하고 있는 외국의 국적을 취득한 우리의 동포라는 점에서 같고, 국외로 이주한 시기가 대한민국 정부수립 이전인가 이후인가는 결정적인 기준이 될 수 없는데도, 정부수립이후이주동포(주로 재미동포, 그 중에서도 시민권을 취득한 재미동포 1세)의 요망사항은 재외동포법에 의하여 거의 완전히 해결된 반면, 정부수립이전이주동포(주로 중국동포 및 구 소련동포)는 재외동포법의 적용대상에서 제외됨으로써 그들이 절실히 필요로 하는 출입국기회와 대한민국 내에서의 취업기회를 차단당하였고, 사회경제적 또는 안보적 이유로 거론하는 우려도, 당초 재외동포법의 적용범위에 정부수립이전이주동포도 포함시키려 하였다가 제외시킨 입법과정에 비추어 보면 엄밀한 검증을 거친 것이라고 볼 수 없으며, 또한 재외동포법상 외국국적동포에 대한 정의규정에는 일응 중립적인 과거국적주의를 표방하고, 시행령으로 일제시대 독립운동을 위하여 또는 일제의 강제징용이나 수탈을 피하기 위해 조국을 떠날 수밖에 없었던 중국동포나 구 소련동포가 대부분인 대한민국 정부수립 이전에 이주한 자들에게 외국국적 취득 이전에 대한민국의 국적을 명시적으로 확인받은 사실을 입증하도록 요구함으로써 이들을 재외동포법의 수혜대상에서 제외한 것은 정당성을 인정받기 어렵다. 요컨대, 이 사건 심판대상규정이 청구인들과 같은 정부수립이전이주동포를 재외동포법의 적용대상에서 제외한 것은 합리적 이유없이 정부수립이전이주동포를 차별하는 자의적인 입법이어서 헌법 제11조의 평등원칙에 위배된다.(99헌마494, 재외동포의출입국과법적지위에관한법률 제2조 제2호 위헌확인)
