[헌법] 제29조

제29조 

① 공무원의 직무상 불법행위로 손해를 받은 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국가 또는 공공단체에 정당한 배상을 청구할 수 있다. 이 경우 공무원 자신의 책임은 면제되지 아니한다.

② 군인·군무원·경찰공무원 기타 법률이 정하는 자가 전투·훈련 등 직무집행과 관련하여 받은 손해에 대하여는 법률이 정하는 보상 외에 국가 또는 공공단체에 공무원의 직무상 불법행위로 인한 배상은 청구할 수 없다.

□ 국가배상청구권

(1) 의의

1) 개념

○ 국가배상청구권이라 함은 공무원의 직무상 불법행위로 말미암아 재산 또는 재산 이외의 손해를 받은 국민이 국가 또는 공공단체에 대하여 그 손해를 배상하여 주도록 청구할 수 있는 권리를 말한다.(96헌바24, 國家賠償法 제8조 違憲訴願)

2) 연혁

-건국헌법에서부터 인정되었으나, 1972년 헌법에서 이중배상금지조항이 신설되었으며, 1980년 헌법에서는 “정당한” 배상을 추가하였다.

(2) 근거

-헌법 제29조

(3) 성격

1) 기본권의 성격

가) 학설

① 청구권설(김철수, 계희열, 허영)

② 재산권설

나) 판례

○ 우리 헌법상의 국가배상청구권에 관한 규정은 단순한 재산권의 보장만을 의미하는 것은 아니고 국가배상청구권을 청구권적 기본권으로 보장하고 있는 것이다.(96헌바24, 國家賠償法 제8조 違憲訴願)

2) 국가배상법의 성격

가) 학설

① 사법설(김철수)

② 공법설(다수설)

나) 판례

○ 공무원의 직무상 불법행위로 손해를 받은 국민이 국가 또는 공공단체에 배상을 청구하는 경우 국가 또는 공공단체에 대하여 그의 불법행위를 이유로 손해배상을 구함은 국가배상법이 정한 바에 따른다 하여도 이 역시 민사상의 손해배상 책임을 특별법인 국가배상법이 정한데 불과하다.(69다701)

다) 소결

-국가배상청구권은 헌법에 근거를 둔 기본권으로서 공권이며, 국가배상법은 국가배상에 관한 일반법인 공법이다.

(4) 내용

1) 공무원의 행위

가) 개념

○ 국가배상법 제2조 소정의 '공무원'이라 함은 국가공무원법이나 지방공무원법에 의하여 공무원으로서의 신분을 가진 자에 국한하지 않고, 널리 공무를 위탁받아 실질적으로 공무에 종사하고 있는 일체의 자를 가리키는 것으로서, 공무의 위탁이 일시적이고 한정적인 사항에 관한 활동을 위한 것이어도 달리 볼 것은 아니다.(98다39060)

나) 판례

① 공무원으로 인정되는 경우(시청소차의 운전수, 교통할아버지)

② 공무원으로 인정되지 않는 경우(의용소방대원, 시영버스운전자)

2) 직무상의 행위

가) 직무행위의 범위

① 학설

A. 협의설(권력행위)

B. 광의설(권력행위, 관리행위)

C. 최광의설(권력행위, 관리행위, 국고행위)

② 판례(광의설)

○ 국가 또는 지방자치단체라 할지라도 공권력의 행사가 아니고 단순한 사경제의 주체로 활동하였을 경우에는 그 손해배상책임에 국가배상법이 적용될 수 없고 민법상의 사용자책임 등이 인정되는 것이고 국가의 철도운행사업은 국가가 공권력의 행사로서 하는 것이 아니고 사경제적 작용이라 할 것이므로, 이로 인한 사고에 공무원이 관여하였다고 하더라도 국가배상법을 적용할 것이 아니고 일반 민법의 규정에 따라야 한다.(95다6991)

③ 소결

-국가배상청구권은 헌법상 기본권으로서 공권이므로 사법상 행위인 국고행위는 직무행위의 범위에 포함되지 않는다고 보는 광의설이 타당하다.

나) 판단기준

○ 본조 제1항에서 말하는 "직무를 행함에 당하여"라는 취지는 공무원의 행위의 외관을 객관적으로 관찰하여 공무원의 직무행위로 보여질 때에는 비록 그것이 실질적으로 직무행위이거나 아니거나 또는 행위자의 주관적 의사에 관계없이 그 행위는 공무원의 직무집행행위로 볼 것이요 이러한 행위가 실질적으로 공무집행행위가 아니라는 사정을 피해자가 알았다 하더라도 그것을 "직무를 행함에 당하여"라고 단정하는데 아무런 영향을 미치는 것이 아니다.(66다781)

3) 불법행위

○ 법령에 대한 해석이 복잡, 미묘하여 워낙 어렵고, 이에 대한 학설, 판례조차 귀일되어 있지 않는 등의 특별한 사정이 없는 한 일반적으로 공무원이 관계법규를 알지 못하거나 필요한 지식을 갖추지 못하고 법규의 해석을 그르쳐 행정처분을 하였다면 그가 법률전문가 아닌 행정직 공무원이라고 하여 과실이 없다고는 할 수 없는바, 서울특별시 중구청장이 미성년자인 남녀의 혼숙행위를 이유로 숙박업 영업허가를 취소하였다면 서울특별시는 국가배상법상의 손해배상 책임이 있다.(80다1598)

○ 외교관계에관한비엔나협약이 대사관저에 대한 명도집행뿐만 아니라 공관 내의 재산에 대한 강제집행을 직접적으로 금하고 있다고 하더라도, 협약규정 자체가 직접적으로 외국대사관과 어떠한 법률행위를 강제하는 등으로 국민의 재산권을 침해하는 것은 아니고, 협약규정의 적용을 받는 외국대사관과 어떠한 법률행위를 할 것인지의 여부는 전적으로 국민의 자유의사에 맡겨져 있다고 할 것이므로 협약규정의 적용에 의하여 어떠한 손해가 발생하였다고 하여 그것이 국가의 공권력행사로 말미암은 것이라고 볼 수 없고, 나아가 외국 대사관이 사전에 승소판결에 기한 강제집행을 거부할 의사를 명시적으로 표시하였으므로 손해가 집달관의 강제집행 거부를 직접적인 원인으로 하여 발생한 것이라고 볼 수 없으므로 손실보상의 대상이 되지 아니하고, 또한 국가가 보상입법을 하지 아니하였다거나 집달관이 협약의 관계 규정을 내세워 강제집행을 거부하였다고 하여 이로써 불법행위가 되는 것은 아니다.(96다16940)

○ 법관의 재판에 법령의 규정을 따르지 아니한 잘못이 있다 하더라도 이로써 바로 그 재판상 직무행위가 국가배상법 제2조 제1항에서 말하는 위법한 행위로 되어 국가의 손해배상책임이 발생하는 것은 아니고, 그 국가배상책임이 인정되려면 당해 법관이 위법 또는 부당한 목적을 가지고 재판을 하였다거나 법이 법관의 직무수행상 준수할 것을 요구하고 있는 기준을 현저하게 위반하는 등 법관이 그에게 부여된 권한의 취지에 명백히 어긋나게 이를 행사하였다고 인정할 만한 특별한 사정이 있어야 한다.(99다24218)

○ 헌법소원심판을 청구한 자로서는 헌법재판소 재판관이 일자 계산을 정확하게 하여 본안판단을 할 것으로 기대하는 것이 당연하고, 따라서 헌법재판소 재판관의 위법한 직무집행의 결과 잘못된 각하결정을 함으로써 청구인으로 하여금 본안판단을 받을 기회를 상실하게 한 이상, 설령 본안판단을 하였더라도 어차피 청구가 기각되었을 것이라는 사정이 있다고 하더라도 잘못된 판단으로 인하여 헌법소원심판 청구인의 위와 같은 합리적인 기대를 침해한 것이고 이러한 기대는 인격적 이익으로서 보호할 가치가 있다고 할 것이므로 그 침해로 인한 정신상 고통에 대하여는 위자료를 지급할 의무가 있다.(99다24218)

4) 손해배상책임

가) 손해

○ 공무원에게 부과된 직무상 의무의 내용이 단순히 공공일반의 이익을 위한 것이거나 행정기관의 내부의 질서를 규율하기 위한 것이 아니고, 전적으로 또는 부수적으로 사회구성원 개인의 안전과 이익을 보호하기 위하여 설정된 것이라면, 공무원이 그와 같은 직무상 의무를 위반함으로 인하여 피해자가 입은 손해에 대하여는 상당인과관계가 인정되는 범위 내에서 국가나 지방자치단체가 손해배상책임을 지는 것이고, 이때 상당인과관계의 유무를 판단함에 있어서는 일반적인 결과발생의 개연성은 물론 직무상의 의무를 부과하는 행동규범의 목적, 그 수행하는 직무의 목적 내지 기능으로부터 예견가능한 행위 후의 사정 및 가해행위의 태양이나 피해의 정도 등을 종합적으로 고려하여야 한다.(94다36285)

나) 책임의 성질

① 학설

A. 자기책임설(김철수, 권영성, 허영, 계희열)

-공무원을 자신의 기관으로 사용한 국가의 자기책임이므로 피해자는 국가에 대해서만 배상을 청구할 수 있다.

B. 대위책임설(행정법학자의 다수설)

-피해자를 보호하기 위하여 공무원의 책임을 국가가 대신 부담하는 사용자책임이므로 국가와 공무원에 대해 선택적 청구가 가능하다.

C. 절충설

-경과실로 인한 불법행위라면 자기책임이나, 고의 또는 중과실로 인한 불법행위의 경우는 대위책임이다.

② 판례(절충설)

○ [다수의견] 공무원이 직무수행 중 불법행위로 타인에게 손해를 입힌 경우에 국가 등이 국가배상책임을 부담하는 외에 공무원 개인도 고의 또는 중과실이 있는 경우에는 불법행위로 인한 손해배상책임을 진다고 할 것이지만, 공무원에게 경과실뿐인 경우에는 공무원 개인은 손해배상책임을 부담하지 아니한다고 해석하는 것이 헌법 제29조 제1항 본문과 단서 및 국가배상법 제2조의 입법취지에 조화되는 올바른 해석이다. [별개의견] 공무원의 직무상 경과실로 인한 불법행위의 경우에도 공무원 개인의 피해자에 대한 손해배상책임은 면제되지 아니한다고 해석하는 것이, 우리 헌법의 관계 규정의 연혁에 비추어 그 명문에 충실한 것일 뿐만 아니라 헌법의 기본권보장 정신과 법치주의의 이념에도 부응하는 해석이다. [반대의견] 공무원이 직무상 불법행위를 한 경우에 국가 또는 공공단체만이 피해자에 대하여 국가배상법에 의한 손해배상책임을 부담할 뿐, 공무원 개인은 고의 또는 중과실이 있는 경우에도 피해자에 대하여 손해배상책임을 부담하지 않는 것으로 보아야 한다. [반대보충의견] 주권을 가진 국민 전체에 대한 봉사자로서 공공이익을 위하여 성실히 근무해야 할 공무원이 공무수행 중 국민에게 손해를 가한 경우, 국민의 봉사자인 공무원이 봉사 대상이 되는 피해자인 국민과 직접 소송으로 그 시비와 손해액을 가리도록 그 갈등관계를 방치하는 것보다는 국가가 나서서 공무원을 대위하여 그 손해배상책임을 지고, 국가가 다시 내부적으로 공무원의 직무상 의무의 불이행 내용에 따라 고의·중과실이 있는 경우에만 구상의 형태로 그 책임을 물어 공무원의 국민과 국가에 대한 성실의무와 직무상 의무의 이행을 제도적으로 확보하겠다는 것이, 헌법 제29조 제1항 단서와 국가배상법 제2조 제2항의 취지라고 해석함이 이를 가장 조화롭게 이해하는 길이 될 것이다.(95다38677 전원합의체)

③ 소결

▶국가배상청구권은 헌법상의 기본권으로서 공권이며, 그 책임은 공법적 책임으로서 자기책임인 반면에, 공무원 개인에 대한 책임은 사법적 책임이다. 따라서 책임의 성격을 달리하는 다른 차원의 것이므로 공무원 개인의 책임은 구상이 가능한 고의 중과실의 경우에 한해서는 사법상 별도의 청구가 가능한 것이므로 선택적 청구도 가능하다. 결과적으로 자기책임설을 따르더라도 고의, 중과실의 경우는 공무원 개인에 대한 별도의 책임도 물을 수 있다고 본다.(필자註)

다) 배상책임자

-헌법 제29조 제1항은 배상책임자로 “국가 또는 공공단체”로 규정하고 있는데 국가배상법은 “국가 또는 지방자치단체”로 축소하고 있어, 공공단체이면서 지방자치단체가 아닌 공공기관(공공조합, 영조물법인, 공법상 재단 등)의 경우는 어쩔 수 없이 사법을 근거로 하지만 배상책임을 진다.

-선임감독자와 비용부담자가 서로 다른 경우에는 비용부담자도 배상책임을 진다.(국가배상법 제6조 제1항)

라) 책임의 범위

▶국가배상책임은 국가와 공공단체의 공법상 책임이므로 피해자에 대한 공무원 개인의 사법상의 책임과는 원칙적으로 분리된 문제이다. 다만 정책적으로 경과실의 경우는 순수한 자기책임으로서 국가가 배상을 하고, 고의･중과실의 경우는 국가의 자기책임과 공무원 개인의 사법상의 책임이 병존하게 됨으로써 각자의 책임과 손해배상의 범위가  문제되는 것이다.(필자註)

○ 우리 헌법 제29조 제1항은 "공무원의 직무상 불법행위로 손해를 받은 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국가 또는 공공단체에 정당한 배상을 청구할 수 있다. 이 경우 공무원 자신의 책임은 면제되지 아니한다."고 규정하고 있는바, 위 단서 규정은 공무원의 직무상 불법행위로 인하여 타인에게 손해를 입힌 경우에 국가 또는 공공단체(이하 '국가 등'이라 한다)가 부담하는 국가배상책임과 공무원 개인의 불법행위 책임은 별개라는 전제하에 국가 등이 국가배상책임을 지는 경우에도 이를 이유로 불법행위를 한 공무원 개인의 책임이 면제되지 아니함을 명백히 한 것이라고 할 것이다. 그리고 위에서의 면제되지 아니하는 공무원 개인의 책임에는 민사상, 형사상의 책임이나 국가 등의 기관 내부에서의 징계책임 등 모든 법률상의 책임이 포함된다고 할 것이고 여기에서 특별히 민사상의 불법행위 책임이 당연히 제외된다고 보아야 할 아무런 근거가 없다고 할 것이다.이와 같이 헌법 제29조 제1항 단서는 공무원이 한 직무상 불법행위로 인하여 국가 등이 배상책임을 진다고 할지라도 그 때문에 공무원 자신의 민·형사책임이나 징계책임이 면제되지 아니한다는 원칙을 규정한 것이나 그 조항 자체로 공무원 개인의 구체적인 손해배상책임의 범위까지 규정한 것으로 보기는 어렵다. 국가배상법의 입법취지는 공무원의 직무상 위법행위로 타인에게 손해를 끼친 경우에는 변제자력이 충분한 국가 등에게 선임감독상 과실 여부에 불구하고 손해배상책임을 부담시켜 국민의 재산권을 보장하되, 공무원이 직무를 수행함에 있어 경과실로 타인에게 손해를 입힌 경우에는 그 직무수행상 통상 예기할 수 있는 흠이 있는 것에 불과하므로 이러한 공무원의 행위는 여전히 국가 등의 기관의 행위로 보아 그로 인하여 발생한 손해에 대한 배상책임도 전적으로 국가 등에만 귀속시키고 공무원 개인에게는 그로 인한 책임을 부담시키지 아니하여 공무원의 공무집행의 안정성을 확보하고, 반면에 공무원의 위법행위가 고의·중과실에 기한 경우에는 비록 그 행위가 그의 직무와 관련된 것이라고 하더라도 위와 같은 행위는 그 본질에 있어서 기관행위로서의 품격을 상실하여 국가 등에게 그 책임을 귀속시킬 수 없으므로 공무원 개인에게 불법행위로 인한 손해배상책임을 부담시키되, 다만 이러한 경우에도 그 행위의 외관을 객관적으로 관찰하여 공무원의 직무집행으로 보여질 때에는 피해자인 국민을 두텁게 보호하기 위하여 국가 등이 공무원 개인과 중첩적으로 배상책임을 부담하되 국가 등이 배상책임을 지는 경우에는 공무원 개인에게 구상할 수 있도록 함으로써 궁극적으로 그 책임이 공무원 개인에게 귀속되도록 하려는 것이라고 봄이 합당할 것이다.(95다38677)

(5) 제한

1) 이중배상금지

가) 의의

-군인·군무원·경찰공무원 기타 법률이 정하는 자가 전투·훈련 등 직무집행과 관련하여 받은 손해에 대하여는 법률이 정하는 보상 외에 국가 또는 공공단체에 공무원의 직무상 불법행위로 인한 배상은 청구할 수 없다.(헌법 제29조 제2항)

-군인·군무원·경찰공무원 또는 향토예비군대원이 전투·훈련 등 직무 집행과 관련하여 전사·순직하거나 공상을 입은 경우에 본인이나 그 유족이 다른 법령에 따라 재해보상금·유족연금·상이연금 등의 보상을 지급받을 수 있을 때에는 이 법 및 「민법」에 따른 손해배상을 청구할 수 없다.(국가배상법 제2조 제1항 후단)

나) 내용

○ 향토예비군의 직무는 그것이 비록 개별 향토예비군대원이 상시로 수행하여야 하는 것이 아니라 법령에 의하여 동원되거나 소집된 때에 한시적으로 수행하게 되는 것이라 하더라도 그 성질상 고도의 위험성을 내포하는 공공적 성격의 직무이므로, 국가배상법 제2조 제1항 단서가 그러한 직무에 종사하는 향토예비군대원에 대하여 다른 법령의 규정에 의한 사회보장적 보상제도를 전제로 이중보상으로 인한 일반인들과의 불균형을 제거하고 국가재정의 지출을 절감하기 위하여 임무수행 중 상해를 입거나 사망한 개별 항토예비군대원의 국가배상청구권을 금지하고 있는 데에는 그 목적의 정당성, 수단의 상당성 및 침해의 최소성, 법익의 균형성이 인정되어 기본권제한규정으로서 헌법상 요청되는 과잉금지의 원칙에 반한다고 할 수 없고, 나아가 그 자체로서 평등의 원리에 반한다거나 향토예비군대원의 재산권의 본질적인 내용을 침해하는 위헌규정이라고 할 수 없다.(94헌바20, 憲法 제29조 제2항 등 違憲訴願)

○ 군인·군무원 등 국가배상법 제2조 제1항에 열거된 자가 전투, 훈련 기타 직무집행과 관련하는 등으로 공상을 입은 경우라고 하더라도 군인연금법 또는 국가유공자예우등에관한법률에 의하여 재해보상금·유족연금·상이연금 등 별도의 보상을 받을 수 없는 경우에는 국가배상법 제2조 제1항 단서의 적용 대상에서 제외하여야 한다. 군인 또는 경찰공무원으로서 교육훈련 또는 직무 수행 중 상이(공무상의 질병 포함)를 입고 전역 또는 퇴직한 자라고 하더라도 국가유공자예우등에관한법률에 의하여 국가보훈처장이 실시하는 신체검사에서 대통령령이 정하는 상이등급에 해당하는 신체의 장애를 입지 않은 것으로 판명되고 또한 군인연금법상의 재해보상 등을 받을 수 있는 장애등급에도 해당하지 않는 것으로 판명된 자는 위 각 법에 의한 적용 대상에서 제외되고, 따라서 그러한 자는 국가배상법 제2조 제1항 단서의 적용을 받지 않아 국가배상을 청구할 수 있다.(96다28066)

다) 상대적 효력

○ 국가배상법(國家賠償法) 제2조 제1항 단서 중 군인(軍人)에 관련되는 부분을, 일반국민이 직무집행 중인 군인(軍人)과의 공동불법행위(共同不法行爲)로 직무집행 중인 다른 군인(軍人)에게 공상을 입혀 그 피해자에게 공동의 불법행위(不法行爲)로 인한 손해를 배상한 다음 공동불법행위자(共同不法行爲者)인 군인(軍人)의 부담부분에 관하여 국가(國家)에 대하여 구상권(求償權)을 행사하는 것을 허용하지 않는다고 해석한다면, 이는 위 단서 규정의 헌법상 근거규정인 헌법(憲法) 제29조가 구상권(求償權)의 행사를 배제하지 아니하는데도 이를 배제하는 것으로 해석하는 것으로서 합리적인 이유 없이 일반국민을 국가(國家)에 대하여 지나치게 차별하는 경우에 해당하므로 헌법(憲法) 제11조, 제29조에 위반되며, 또한 국가(國家)에 대한 구상권(求償權)은 헌법(憲法) 제23조 제1항에 의하여 보장되는 재산권(財産權)이고 위와 같은 해석은 그러한 재산권(財産權)의 제한에 해당하며 재산권(財産權)의 제한은 헌법(憲法) 제37조 제2항에 의한 기본권제한(基本權制限)의 한계 내에서만 가능한데, 위와 같은 해석은 헌법(憲法) 제37조 제2항에 의하여 기본권(基本權)을 제한할 때 요구되는 비례(比例)의 원칙(原則)에 위배하여 일반국민의 재산권(財産權)을 과잉제한하는 경우에 해당하여 헌법(憲法) 제23조 제1항 및 제37조 제2항에도 위반된다.(93헌바21, 국가배상법 제2조 제1항 단서 위헌소원)

라) 판례

-헌법재판소는 전투경찰순경의 경우는 “경찰공무원”에 해당한다고 하였으며(94헌마118), 대법원은 경비교도대원(97다45914), 공익근무요원(97다4036)의 경우는 “군인 등”에 해당하지 않는다고 하였다.

2) 법률유보

-국가배상법 제2조(배상책임)

-국가배상법 제3조(배상기준)

-국가배상법 제3조의2(공제액)

-국가배상법 제4조(양도 등 금지)

-국가배상법 제5조(공공시설 등의 하자로 인한 책임)

-국가배상법 제7조(외국인에 대한 책임)

이 법은 외국인이 피해자인 경우에는 해당 국가와 상호 보증이 있을 때에만 적용한다.[전문개정 2008.3.14]

-국가배상법 제8조(다른 법률과의 관계)

국가나 지방자치단체의 손해배상 책임에 관하여는 이 법에 규정된 사항 외에는 「민법」에 따른다. 다만, 「민법」 외의 법률에 다른 규정이 있을 때에는 그 규정에 따른다.[전문개정 2008.3.14]

-국가배상법 제9조(소송과 배상신청의 관계)

이 법에 따른 손해배상의 소송은 배상심의회(이하 "심의회"라 한다)에 배상신청을 하지 아니하고도 제기할 수 있다.[전문개정 2008.3.14]