① 국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다.
② 국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.
□ 기본권 제한의 한계
1. 헌법적 한계
(1) 의의
-헌법상 기본권 제한의 한계
(2) 내용
1) 미국의 이론(다중기준이론)
-자유권을 정신적 자유권과 경제적 자유권으로 구분하여 전자의 가치는 후자의 가치에 우월하는 것이므로 그 제한의 기준도 달리하여 정신적 자유권을 제한하는 기준을 경제적 자유권을 제한하는 기준보다 엄격하게 적용하는 이론
-정신적 자유권에 대해서는 엄격한 심사기준을, 경제적 기본권에 대해서는 합리성 심사기준을 적용
-우월적인 기본권이 아니더라도 중요한 이익이 관련된 경우에는 제3의 심사기준인 중간심사기준을 적용
2) 독일의 이론(연관성이론)
-개인의 핵심적 자유영역에서 자유권이 갖는 의미가 크면 클수록 자유권에 대한 보호는 더욱 강화되지만, 개인의 활동이 사회적 연관관계에서 타인의 자유영역과 접촉하고 충돌할수록 개인의 자유는 더 제한될 수 있다는 독일연방헌법재판소의 이론
3) 우리의 이론(핵심영역이론, 필자註)
▶우리의 경우는 일반적 법률유보조항을 두고 있으므로 그 내용상의 한계인 본질적 내용에 대하여 절대적으로 제한될 수 없는 보호영역과 내재적 한계로서의 보호영역이 있으며, 이 두가지 기준의 공통된 분모로서 핵심적 자유영역을 구성할 필요가 있다. 이는 상대적 연관성에 의해 제한될 수 있는 자유영역과는 다른 것이다.(필자註)
○ 직업선택의 자유는 개인의 인격발현과 개성신장의 불가결한 요소이므로 그 제한은 개인의 개성신장의 길을 처음부터 막는 것을 의미하고, 이로써 개인의 핵심적 자유영역에 대한 침해를 의미하지만, 일단 선택한 직업의 행사방법을 제한하는 경우에는 개성신장에 대한 침해의 정도가 상대적으로 적어 핵심적 자유영역에 대한 침해로 볼 것은 아니다. 뿐만아니라 직업활동이 사회 전반에 대하여 가지는 의미에 따라 직업의 자유에 대한 제한이 허용되는 정도가 달라진다. 이는 개인의 직업활동 또는 사회적, 경제적 활동 등이 타인의 자유영역과 접촉하고 충돌할수록 입법자가 타인과 공동체의 이익을 위하여 개인의 자유를 제한하는 것을 보다 수인해야 함을 의미한다.(99헌바76)
▶헌법재판소가 국가적, 사회적, 공공복리 등의 존중이라는 내재적 한계를 인정(89헌마82)하고 있으므로 유보되지 않은 기본권의 내재적 한계를 설정하는 구체적인 기준도 핵심영역이론에 따라서 판단해야 한다고 본다.(필자註)
▶우리의 경우 핵심영역이론은 기본권 제한의 헌법적 한계인 동시에 법률적 한계(내용상의 한계)이다.(필자註)
2. 법률적 한계
(1) 의의
-법률상 기본권 제한의 한계
-헌법 제37조 제2항
(2) 내용
1) 목적상의 한계
① 국가안전보장
○ 헌법 제37조 제2항에서 기본권 제한의 근거로 제시하고 있는 국가의 안전보장의 개념은 국가의 존립ㆍ헌법의 기본질서의 유지 등을 포함하는 개념으로서 결국 국가의 독립, 영토의 보전, 헌법과 법률의 기능, 헌법에 의하여 설치된 국가기관의 유지 등의 의미로 이해될 수 있을 것이다.(89헌가104)
② 질서유지
-넓게 보면 국가안전보장도 질서유지에 포함되나, 제7차 헌법개정에서 별도로 국가안전보장의 목적을 추가한 의미를 살리자면 여기서의 질서유지는 국가안전보장의 목적을 제외한 사회 공공의 질서유지의 좁은 의미로 이해해야 한다.
-국가안전보장은 외부로부터의 국가의 존립과 안전 그리고 이와 관련된 내부적 안전과 존립보장이고, 질서유지는 내부에 있어서의 국가의 존립과 안전을 의미한다.(계희열, 홍성방)
③ 공공복리
-개인의 이익만을 위한 것이 아니라 개인을 포함한 구성원 전체의 공통된 이익을 말한다.
○ 중국의 同姓禁婚 사상에서 유래하여 조선시대를 거치면서 法制化되고 確立된 同姓同本禁婚制는 그 立法目的이 이제는 婚姻에 관한 國民의 自由와 權利를 제한할 “社會秩序”나 “公共福利”에 해당될 수 없다는 점에서 憲法 제37조 제2항에도 위반된다.(95헌가6)
2) 방법상의 한계
가) 과잉금지원칙
-기본권 제한은 꼭 필요한 경우에 필요한 만큼만 제한 할 수 있다는 원칙으로서 목적의 정당성, 방법의 적정성, 피해의 최소성, 법익의 균형성을 그 내용으로 하며, 그 중 어느 하나에라도 저촉되면 위헌이 된다는 헌법상의 원칙으로서 광의의 비례원칙이라고도 한다.
○ 개인의 기본권은 꼭 필요한 경우에 한하여 필요한 만큼만 제한되어야 한다는 비례의 원칙(헌법 제37조 제2항)을 준수해야 한다.(99헌바76)
○ 헌법 제37조 제2항의 규정이 기본권 제한 입법의 수권규정(授權規定)인 성질과 아울러 기본권 제한 입법의 한계규정(限界規定)의 성질을 갖고 있음을 감안하건대, 과잉금지의 원칙은 국가작용의 한계를 명시하는 것인데 목적의 정당성, 방법의 적정성, 피해의 최소성, 법익의 균형성(보호하려는 공익이 침해되는 사익보다 더 커야 한다는 것으로서 그래야만 수인(受忍)의 기대가능성이 있다는 것)을 의미하는 것으로서 그 어느 하나에라도 저촉되면 위헌이 된다는 헌법상의 원칙이다.(88헌가13)
나) 과잉금지 원칙의 근거
① 법치주의에서 근거를 찾는 입장
② 헌법 제37조 제2항에서 근거를 찾는 입장
▶법치주의에 근거한 비례원칙과 헌법 제37조 제2항에 근거한 비례원칙(과잉금지원칙)은 적용의 영역을 달리한다. 전자는 유보되지 않은 기본권의 제한원리이고, 후자는 유보된 기본권(입법작용)의 제한원리이다. 일반적 법률유보조항으로서 모든 기본권은 법률로 제한할 수는 있으나, 실제로 법률로 제한된 기본권과 제한되지 않고 있는 기본권의 제한기준은 적어도 그 근거에 있어서는 다른 것이기 때문이다. 따라서 기본권 제한의 입법작용에서의 과잉금지원칙을 광의의 비례원칙이라고 한다면, 법치주의에서 유래하는 비례원칙은 최광의의 비례원칙이라 할 수 있을 것이다. 최광의의 비례원칙은 입법작용뿐만 아니라 행정작용, 사법작용등 국가작용 전반에 적용되어 이른바 제한 불가능한 핵심영역이 도출될 수 있는 것이다.(필자註)
○ 국가작용 중 특히 입법작용에 있어서의 과잉입법금지의 원칙이라 함은 국가가 국민의 기본권을 제한하는 내용의 입법활동을 함에 있어서 준수하여야 할 기본원칙 내지 입법활동의 한계를 의미하는 것으로서, 국민의 기본권을 제한하려는 입법의 목적이 헌법 및 법률의 체제상 그 정당성이 인정되어야 하고(목적의 정당성), 그 목적의 달성을 위하여 그 방법이 효과적이고 적절하여야 하며(방법의 적정성), 입법권자가 선택한 기본권제한의 조치가 입법목적달성을 위하여 설사 적절하다 할지라도 보다 완화된 형태나 방법을 모색함으로써 기본권의 제한은 필요한 최소한도에 그치도록 하여야 하며(피해의 최소성), 그 입법에 의하여 보호하려는 공익과 침해되는 사익을 비교형량할 때 보호되는 공익이 더 커야 한다(법익의 균형성)는 법치국가의 원리에서 당연히 파생되는 헌법상의 기본원리의 하나인 비례의 원칙을 말하는 것이다. 이를 우리 헌법은 제37조 제1항에서 “국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다.” 제2항에서 “국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.”라고 선언하여 입법권의 한계로서 과잉입법금지의 원칙을 명문으로 인정하고 있으며 이에 대한 헌법위반여부의 판단은 헌법 제111조와 제107조에 의하여 헌법재판소에서 관장하도록 하고 있다.(92헌가8)
다) 과잉금지 원칙의 내용
① 목적의 정당성
-개별 법률이 추구하는 입법목적은 국가안전보장, 질서유지, 공공복리를 위한 정당한 것이어야 한다.
② 방법의 적정성(수단의 상당성)
○ 우리 재판소가 방법의 적절성으로 심사하는 내용은 입법자가 선택한 방법이 최적의 것이었는가 하는 것이 아니고, 그 방법이 입법목적 달성에 유효한 수단인가 하는 점에 한정되는 것이다.(2002헌바80)
③ 피해의 최소성(최소침해성)
○ 법률이 개인의 핵심적 자유영역(생명권, 신체의 자유, 직업선택의 자유 등)을 침해하는 경우 이러한 자유에 대한 보호는 더욱 강화되어야 하므로, 입법자는 입법의 동기가 된 구체적 위험이나 공익의 존재 및 법률에 의하여 입법목적이 달성될 수 있다는 구체적 인과관계를 헌법재판소가 납득하게끔 소명ㆍ입증해야 할 책임을 진다고 할 것이다. 반면에, 개인이 기본권의 행사를 통하여 일반적으로 타인과 사회적 연관관계에 놓여지는 경제적 활동을 규제하는 사회ㆍ경제정책적 법률을 제정함에 있어서는 입법자에게 보다 광범위한 형성권이 인정되므로, 이 경우 입법자의 예측판단이나 평가가 명백히 반박될 수 있는가 아니면 현저하게 잘못되었는가 하는 것만을 심사(명백성의 통제, 필자註)하는 것이 타당하다고 본다. 이러한 한계까지는 입법자가 무엇을 공익으로 보는가, 공익을 어떠한 방법으로 실현하려고 하는가는 입법자의 형성권에 맡겨져야 한다.(99헌바76)
○ ‘국가가 계약지정제를 택하더라도 입법목적을 똑같이 효율적으로 달성할 수 있기 때문에 강제지정제를 택한 것은 최소침해의 원칙에 반하는가’에 대한 판단은 ‘입법자의 판단이 현저하게 잘못되었는가’하는 명백성의 통제에 그치는 것이 타당하다고 본다.(99헌바76)
④ 법익의 균형성(협의의 비례원칙)
3) 형식상의 한계
가) 법률유보의 원칙
-기본권을 제한하는 법률은 국회가 제정한 형식적 의미의 법률로만 가능하다는 원칙
나) 내용
① 형식성
-형식적 의미의 법률이 아닌 관습법으로는 기본권을 제한할 수 없다.
-법률의 효력을 가진 긴급명령, 긴급재정경제명령으로써 기본권을 제한할 수 있으나, 그 성질상의 차이로 말미암아 긴급명령의 경우는 국민활동의 모든 영역에서 기본권을 제한할 수 있으나, 긴급재정경제명령의 경우는 재정경제활동영역과 관련된 기본권만을 제한할 수 있다.(헌법 제76조 제1항, 제2항)
-비상계엄이 선포된 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 영장제도, 언론, 출판, 집회, 결사의 자유, 정부나 법원의 권한에 관하여 특별한 조치를 할 수 있다.(헌법 제77조 제3항)
-국회의 비준,동의를 받은 조약과 일반적으로 승인된 국제법규는 국내법과 동일한 효력을 가지므로 기본권을 제한할 수 있다.
-법률상 위임의 근거가 있는 법규명령은 기본권 제한이 가능하나, 위임의 근거가 없이는 불가능하며, 위임입법의 형식은 예시적인 것이므로 법령에서 구체적인 범위를 정하여 위임한 경우 행정규칙(법령보충적 행정규칙)에 의해서도 제한이 가능하다.(99헌바91)
② 일반성
-법률은 불특정 다수인을 상대로 하는 일반적 법률이어야 하며, 개별 인이나 개별 사건을 대상으로 하는 처분적 법률로는 원칙적으로 기본권을 제한할 수 없다. 그러나 현대국가의 특성상 많은 예외가 있을 수 있으며 이 경우에는 헌법의 기본원리에 따른 개별적 해석이 필요해 진다.
③ 명확성
-법률은 그 자체로서 허용되는 사항과 금지되는 사항이 분명해야 하며, 개별 법률의 특성에 따라 명확성 요구의 기준은 달라질 수 있다.
-시혜적인 규정이나 규율대상이 지극히 다양하거나 수시로 변하는 성질의 경우에는 상대적으로 완화된 기준이 적용되며, 죄형법정주의가 적용되는 형사관련 법률에서는 명확성의 정도가 더 강화되어 엄격한 기준이 적용된다.
4) 내용상의 한계
가) 본질적 내용의 침해금지
-“제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.”(헌법 제37조 제2항)
-선언적 경고적 규정이다.(계희열, 허영)
나) 본질적 내용의 의의
① 학설
ㄱ) 절대설
-기본권의 본질적인 내용을 개별적인 경우와는 무관하게 고정된 것으로 이해하는 입장
-인간의 존엄성설(허영, 구병삭)
-핵심영역보장설(김철수, 김계환)
▶핵심영역의 내용을 인간의 존엄과 가치에 관계되면서 그 핵이 되는 실질적 요소, 근본요소 내지는 인격의 발현과 개성신장으로 이해하면 두 견해의 차이는 없게 된다.(필자註)
ㄴ) 상대설
-기본권의 본질적 내용은 개별 기본권마다 달라질 수 있음을 인정하는 입장
-과임금지원칙(광의의 비례원칙)에 위반되지 않으면 본질적 내용의 침해가 아니라는 입장이다.
▶본질적 내용을 개별 기본권마다 달라질 수 있는 것으로 인정하더라도, 개별 기본권마다 그 고유의 핵이 되는 실질적요소, 근본요소 내지 인격의 발현이나 개성신장과 관계되는 부분이 있을 수 있으며 그러한 부분은 각 개별 기본권마다의 핵심영역으로 보호되며, 이는 헌법상 기본원리인 법치주의로부터 유래하는 최광의의 비례원칙에 의해서 정해질 수 있는 것이다.(상대적 핵심영역설, 필자註)
② 판례
-다수설은 헌법재판소가 절대설 중에서 핵심영역설을 따르고 있다고 한다.
○ 기본권의 본질적 내용은 만약 이를 제한하는 경우에는 기본권 그 자체가 무의미하여지는 경우에 그 본질적인 요소를 말하는 것으로서, 이는 개별 기본권마다 다를 수 있을 것이다.(92헌바29)
○ 토지재산권의 본질적인 내용이라는 것은 토지재산권의 핵이 되는 실질적 요소 내지 근본요소를 뜻하며, 따라서 재산권의 본질적인 내용을 침해하는 경우라고 하는 것은 그 침해로 사유재산권이 유명무실해지고 사유재산제도가 형해화(形骸化)되어 헌법이 재산권을 보장하는 궁극적인 목적을 달성할 수 없게 되는 지경에 이르는 경우라고 할 것이다.(88헌가13)
○ 법률이 개인의 핵심적 자유영역(생명권, 신체의 자유, 직업선택의 자유 등)을 침해하는 경우(99헌바76)
○ 직업선택의 자유는 개인의 인격발현과 개성신장의 불가결한 요소이므로, 그 제한은 개인의 개성신장의 길을 처음부터 막는 것을 의미하고, 이로써 개인의 핵심적 자유영역에 대한 침해를 의미하지만, 일단 선택한 직업의 행사방법을 제한하는 경우에는 개성신장에 대한 침해의 정도가 상대적으로 적어 핵심적 자유영역에 대한 침해로 볼 것은 아니다.(99헌바76)
▶헌법재판소는 개인의 핵심적 자유영역에 속하는 것으로 생명권, 신체의 자유, 직업선택의 자유 등으로 개별 기본권을 나열하기도 하고, 개인의 인격발현과 개성신장, 또는 핵이 되는 실질적 요소, 근본요소를 그 내용으로 하고 있다. 그렇다면 이 중에서 궁극적으로 핵심영역은 개인의 인격발현과 개성신장, 핵이 되는 실질적 요소 또는 근본요소에 관계되는 부분으로서 개별 기본권에 따라 그 구체적 범위는 달라질 수 있다고 판단된다.(상대적 핵심영역설, 필자註)
○ 生命權 역시 憲法 제37조 제2항에 의한 일반적 법률유보의 대상이 될 수밖에 없는 것이나, 生命權에 대한 제한은 곧 生命權의 완전한 박탈을 의미한다 할 것이므로, 死刑이 比例의 원칙에 따라서 최소한 동등한 가치가 있는 다른 생명 또는 그에 못지 아니한 公共의 利益을 보호하기 위한 불가피성이 충족되는 예외적인 경우에만 적용되는 한, 그것이 비록 생명을 빼앗는 刑罰이라 하더라도 憲法 제37조 제2항 단서에 위반되는 것으로 볼 수는 없다.(95헌바1)
○ 모든 인간의 생명은 자연적 존재로서 동등한 가치를 갖는다고 할 것이나 그 동등한 가치가 서로 충돌하게 되거나 생명의 침해에 못지 아니한 중대한 공익을 침해하는 등의 경우에는 국민의 생명·재산 등을 보호할 책임이 있는 국가는 어떠한 생명 또는 법익이 보호되어야 할 것인지 그 규준을 제시할 수 있는 것이다.(95헌바1)
○ 死刑을 刑罰의 한 종류로서 合憲이라고 보는 한 그와 같이 他人의 生命을 부정하는 犯罪行爲에 대하여 행위자의 生命을 부정하는 死刑을 그 불법효과의 하나로서 규정한 것은 행위자의 生命과 그 가치가 동일한 하나의 혹은 다수의 生命을 보호하기 위한 불가피한 수단의 선택이라고 볼 수 밖에 없으므로 이를 가리켜 比例의 원칙에 반한다고 할 수 없어 憲法에 위반되는 것이 아니다.(95헌바1)
