모든 국민은 거주·이전의 자유를 가진다.
□ 거주이전의 자유
(1) 의의
○ 거주ㆍ이전의 자유는 국가의 간섭없이 자유롭게 거주와 체류지를 정할 수 있는 자유로서 정치ㆍ경제ㆍ사회ㆍ문화 등 모든 생활영역에서 개성신장을 촉진함으로써 헌법상 보장되고 있는 다른 기본권들의 실효성을 증대시켜주는 기능을 한다. 구체적으로는 국내에서 체류지와 거주지를 자유롭게 정할 수 있는 자유영역뿐 아니라 나아가 국외에서 체류지와 거주지를 자유롭게 정할 수 있는 ‘해외여행 및 해외 이주의 자유’를 포함하고 덧붙여 대한민국의 국적을 이탈할 수 있는 ‘국적변경의 자유’ 등도 그 내용에 포섭된다고 보아야 한다. 따라서 해외여행 및 해외이주의 자유는 필연적으로 외국에서 체류 또는 거주하기 위해서 대한민국을 떠날 수 있는 “출국의 자유”와 외국체류 또는 거주를 중단하고 다시 대한민국으로 돌아올 수 있는 ‘입국의 자유’를 포함한다.(2003헌가18, 출입국관리법 제4조 제1항 제4호 위헌제청)
(2) 연혁
-건국헌법부터 1960년 헌법까지는 주거의 자유와 함께 규정되어 있었으나, 1962년 헌법부터는 주거의 자유와 분리하여 규전하고 있다.
(3) 주체
-자연인뿐만 아니라 법인도 주체가 될 수 있으나, 외국인의 경우는 출국의 자유는 보장되지만 입국의 자유는 보장되지 않는다.
-북한의 주민도 거주이전의 자유의 주체가 된다.
○ 출입국관리법 소정의 외국인으로서 대한민국 밖으로 강제퇴거를 시키기 위하여는 상대방이 대한민국의 국적을 가지지 아니한 외국인이라고 단정할 수 있어야 하고, 따라서 재외 국민이 다른 나라의 여권을 소지하고 대한민국에 입국하였다 하더라도 그가 당초에 대한민국의 국민이었던 점이 인정되는 이상 다른 나라의 여권을 소지한 사실 자체만으로는 그 나라의 국적을 취득하였다거나 대한민국의 국적을 상실한 것으로 추정·의제되는 것이 아니므로, 다른 특별한 사정이 없는 한 그와 같은 재외 국민을 외국인으로 볼 것은 아니고, 다른 나라의 여권을 소지하고 입국한 재외 국민이 그 나라의 국적을 취득하였다거나 대한민국의 국적을 상실한 외국인이라는 점에 대하여는 관할 외국인보호소장 등 처분청이 이를 입증하여야 한다.(96누1221, 강제퇴거명령처분무효확인등)
(4) 내용
1) 국내거주이전의 자유
○ 청구인들은 이 공항고속도로를 이용하지 않고도, 이 도로개설 이전의 영종도 주민들과 마찬가지로, 뱃길을 이용하여 자유로이 다른 곳으로 이동할 수도 있고 다른 곳으로 거주를 옮길 수도 있으며 또 이 도로를 이용하는 경우에도 비록 통행료의 부담이 있기는 하지만 그 부담의 정도가 이전의 자유를 실제로 제약할 정도로, 이용의 편익에 비하여, 현저히 크다고는 볼 수 없다. 따라서 심판대상조항으로 인하여 청구인들의 거주이전의 자유나 직업선택의 자유가 제한된 것으로 볼 수 없다.(2004헌바64, 사회간접자본시설에대한민간투자법 제3조 등 위헌소원)
○ 직업에 관한 규정이나 공직취임의 자격에 관한 제한규정이 그 직업 또는 공직을 선택하거나 행사하려는 자의 거주ㆍ이전의 자유를 간접적으로 어렵게 하거나 불가능하게 하거나 원하지 않는 지역으로 이주할 것을 강요하게 될 수 있다 하더라도, 그와 같은 조치가 특정한 직업 내지 공직의 선택 또는 행사에 있어서의 필요와 관련되어 있는 것인 한, 그러한 조치에 의하여 직업의 자유 내지 공무담임권이 제한될 수는 있어도 거주ㆍ이전의 자유가 제한되었다고 볼 수는 없다. 그러므로 선거일 현재 계속하여 90일 이상 당해 지방자치단체의 관할구역 안에 주민등록이 되어 있을 것을 입후보의 요건으로 하는 이 사건 법률조항으로 인하여 청구인이 그 체류지와 거주지의 자유로운 결정과 선택에 사실상 제약을 받는다고 하더라도 청구인의 공무담임권에 대한 위와 같은 제한이 있는 것은 별론으로 하고 거주ㆍ이전의 자유가 침해되었다고 할 수는 없다.(96헌마200, 公職選擧및選擧不正防止法 제16조 제3항 違憲確認)
2) 국외거주이전의 자유
① 입국의 자유
-북한주민도 대한민국 국민이므로 입국의 자유가 보장된다.
-외국인의 경우 입국의 자유는 원칙적으로 보장되지 않으나, 출국의 자유는 보장된다.
② 출국의 자유
○ 중요한 의미를 갖고 있는 기본권인 국민의 출국의 자유를 직접적으로 제한하는 경우에는 그 규율범위에 대하여 법률위임의 구체성ㆍ명확성이 보다 엄격하게 요구된다 할 것이다. 즉, 출국금지조치의 요건이 되는 추징금 미납액수를 정함에 있어 그 하한은 필수적인 요소로서 국민의 기본권실현에 관련된 중요하고도 본질적인 사항이라 할 것이므로 그 내용이 가능한 한 구체적이고도 명확하게 규정되어야 할 것이다.(2003헌가18, 출입국관리법 제4조 제1항 제4호 위헌제청)
③ 여행의 자유
④ 이주의 자유
○ 청구인은 자유롭게 해외에 거주하거나 해외로 이전할 수 있는바, 거주이전의 자유의 보호범위를 ‘거주이전을 이유로 국방의 의무를 면할 수 있는 혜택의 시기가 다른 사람보다도 늦어지지 않을 것’까지 포함하는 것으로 볼 수 없으므로, 해외에 체재한 사실 때문에 입영의무 등 감면연령이 31세부터가 아닌 36세부터 적용된다고 해서 이를 거주이전의 자유의 제한이라고 할 수 없다.(2004헌바15, 구 병역법 제71조 제1항 단서 제6호 위헌소원)
3) 국적변경의 자유
▶국적변경의 자유는 거주이전의 자유의 한 내용으로 볼 수 있으나, 국적선택권은 제10조와 제37조 제1항을 근거로 하는 파생적 자유권으로 본다. 내국인의 국적변경은 헌법상의 기본권이지만, 외국인의 국적취득은 기본권이 아니라 법률상의 권리이기 때문이다.(필자註)
(5) 제한
○ 심판대상 법조항은 일정금액 이상의 추징금을 납부하지 아니한 자에게 법무부장관이 출국을 금지할 수 있도록 함으로써 헌법 제14조상의 거주ㆍ이전의 자유 중 출국의 자유를 제한하고 있다. 그러나 이 법조항은 추징금을 미납한 국민이 출국을 이용하여 재산을 해외로 도피하는 방법으로 강제집행을 곤란하게 하는 것을 방지함으로써 추징금에 관한 국가의 형벌권을 실현하고자 하는 것에 그 목적이 있으므로 그 정당성은 인정된다고 할 것이다. 국가가 고액의 추징금 미납자에게 출국금지처분을 하는 것은 적어도 국가가 추징금에 관한 형벌권을 실현하는 목적을 달성하는데 적합한 하나의 수단이 될 수 있다. 또한 출국금지의 대상이 되는 추징금은 2,000만 원 이상으로 규정하여 비교적 고액의 추징금 미납자에 대하여서만 출국의 자유를 제한할 수 있도록 하고 있으며 실무상 추징금 미납을 이유로 출국금지처분을 함에 있어서는 재산의 해외도피 우려를 중요한 기준으로 삼고 있다. 나아가 추징금을 납부하지 않는 자에 대한 출국금지로 국가형벌권 실현을 확보하고자 하는 국가의 이익은 형벌집행을 회피하고 재산을 국외로 도피시키려는 자가 받게 되는 출국금지의 불이익에 비하여 현저히 크다 하지 않을 수 없다. 이처럼 고액 추징금 미납자에게 하는 출국금지조치는 정당한 목적실현을 위해 상당한 비례관계가 유지되는 합헌적 근거 법조항에 따라 시행되는 제도라 할 것이다.(2003헌가18, 출입국관리법 제4조 제1항 제4호 위헌제청)
○ 거주지(居住地)를 기준으로 중·고등학교의 입학을 제한하는 교육법시행령(敎育法施行令) 제71조 및 제112조의6 등의 규정은 과열된 입시경쟁으로 말미암아 발생하는 부작용을 방지한다고 하는 입법목적을 달성하기 위한 방안의 하나이고, 도시와 농어촌에 있는 중·고등학교의 교육여건의 차이가 심하지 않으며, 획일적인 제도의 운용에 따른 문제점을 해소하기 위한 여러 가지 보완책이 위 시행령(施行令)에 상당히 마련되어 있어서 그 입법수단은 정당하므로, 위 규정은 학부모의 자녀를 교육시킬 학교선택권(學校選擇權)의 본질적 내용을 침해하였거나 과도하게 제한한 경우에 해당하지 아니한다.(91헌마204, 교육법시행령 제71조 등에 대한 헌법소원)
○ 위 조항은 대도시 내에서의 법인의 설립 등 행위를 직접적으로 제한하는 내용의 규정이라고 볼 수 없고, 다만 법인이 대도시 내에서 설립 등의 목적을 위하여 취득하는 부동산등기에 대하여 통상보다 높은 세율의 등록세를 부과함으로써 대도시내에서의 법인의 설립 등 행위가 억제될 것을 기대하는 범위 내에서 사실상 법인의 그러한 행위의 자유가 간접적으로 제한되는 측면이 있을 뿐이다. 따라서 어떠한 법인이라도 위 조항이 정하는 중과세의 부담을 감수하기만 한다면 자유롭게 대도시내에서 설립 등 행위를 할 수 있고 또한 그에 필요한 부동산등기도 할 수 있는 것이므로, 위 조항이 법인의 대도시내 부동산등기에 대하여 통상세율의 5배를 규정하고 있다 하더라도 그것이 대도시 내에서 업무용 부동산을 취득할 정도의 재정능력을 갖춘 법인의 담세능력을 일반적으로 또는 절대적으로 초과하는 것이어서 그 때문에 법인이 대도시내에서 향유하여야 할 직업수행의 자유나 거주ㆍ이전의 자유가 형해화할 정도에 이르러 그 본질적인 내용이 침해되었다고 볼 수 없다.(97헌바79, 지방세법 제138조 제1항 제3호 위헌소원)
